CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.592 ROSABEL SUÁREZ CASTRO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 214. Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante ROSABEL SUÁREZ CASTRO, quien actúa en condición de agente oficiosa de su hijo Maikel Suárez, en relación con el fallo de tutela emitido el 20 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través del cual negó la solicitud de protección de las garantías fundamentales a la vida, trabajo, seguridad social, salud y mínimo vital, presuntamente transgredidas por el Ministerio de Defensa, trámite al cual fueron vinculados el Ejército Nacional y el Batallón de Artillería No. 4 “ Jorge Eduardo Sánchez ”, de Medellín.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y el trámite dado por el juez de tutela de primer grado a la acción constitucional, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “1. Manifiesta la libelista Rosabel Suárez Castro que obra como agente oficiosa de su hijo mayor Maikel Suárez en razón del padecimiento de “trastorno de estrés postraumático, ansiedad y reacción de angustia” que lo aqueja, como da cuenta la historia clínica que allega (Fol. 15-58), y en tal condición instaura acción de tutela por considerar que la autoridad demandada le está vulnerando a su hijo los derechos cuya protección invoca, toda vez que no le han cancelado los salarios causados desde diciembre de 2012 hasta abril de 2013, así como la prima de instalación, en calidad de Cabo Primero del Ejército Nacional, cargo que ejerce desde el 5 de marzo de 2003.

Aduce que desde hace aproximadamente un año su hijo viene presentando problemas de salud debido al cúmulo de trabajo, manejo de diversas actividades relacionadas con operaciones militares y estrés, lo cual le ha producido fallas en la memoria, orientación, incapacidad de autodeterminación, entre otras, por lo que padece la mencionada enfermedad, sin que en su sentir las autoridades accionadas hayan tomado las medidas necesarias para contrarrestar sus síntomas.

Destaca que desde diciembre de 2012 y hasta la fecha –el 6 de mayo de 2013 presentó la demanda- su hijo ha sido incapacitado en forma consecutiva por los médicos tratantes en virtud del diagnóstico de “trastorno de estrés postraumático, ansiedad y reacción de angustia”, por lo que en representación del mismo envió al Jefe de Personal del Batallón de Artillería No. 4 de Medellín los soportes o historia clínica e incapacidades por la enfermedad que padece su hijo –no allega copia de petición alguna, pero si de breve historia clínica (Fol. 15-58)-, a fin de hacer efectiva la cancelación de los salarios de diciembre de 2012, enero, febrero, marzo y abril de 2013, y la prima de instalación, sin que se hubiera realizado el pago.

Advierte que la incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos constituye justa causa legal para dar por terminado el contrato de trabajo, siendo la invalidez absoluta una de esas causales, aunque no se puede desvincular a los trabajadores discapacitados conforme a la estabilidad laboral reforzada, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Alega que la presente acción deviene procedente ante la falta de idoneidad del mecanismo ordinario y como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues como no se han cancelado los emolumentos reclamados, su hijo ha quedado desprotegido al no contar con ingresos para su mínimo vital, debiendo acudir a la caridad de familiares y amigos, situación que desconoce sus derechos.

Solicita que en protección de las garantías constitucionales fundamentales invocadas se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, disponer el pago de los salarios de diciembre de 2012, enero, febrero, marzo y abril de 2013, y la prima de instalación, mientras se le reconoce en forma legal la pensión de invalidez y sea incluido en nómina, garantizándole el derecho a permanecer en el cargo y percibir tales emolumentos (Fol. 1-13 Anexos 14-59).” (…) “ En respuesta a la comunicación enviada al Ministerio de Defensa Nacional, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional - Sección Nómina, se pronunció con oficio y anexo del 15 de mayo de 2013, con los que informa haber enviado con escrito de esa fecha el traslado de la demanda al Batallón de Artillería N° 4 “Jorge Eduardo Sánchez” de Medellín, por competencia, “debido a que los haberes solicitados a favor del señor MAIKEL SUÁREZ fueron oportunamente presupuestados a la Tesorería de mencionada unidad” (Fol. 66-67).” (…) “ …el Comandante del Batallón de Artillería No 4 “Jorge Eduardo Sánchez” de Medellín solicitó la negación del amparo por no haber vulnerado los derechos fundamentales invocados, toda vez que hasta la fecha sólo se han deducido sus salarios mientras se resuelve de fondo el proceso disciplinario adelantado en su contra, por no haberse presentado al servicio a partir del 7 de enero de 2013 cuando fue trasladado a esa unidad militar por Orden Administrativa de Personal N° 2141, sin que esa situación le impida acceder a los servicios de salud.

Aduce que como el 17 de enero último se informó por el Jefe de Personal que el ahora accionante no había hecho presentación en la fecha indicada, se inició disciplinario en su contra, pues no se había allegado ningún soporte probatorio sobre su situación de salud, y al no encontrarse prestando sus servicios desde la fecha indicada, el trámite previsto es “deducirlo de la nómina”, la cual pasa a la cuenta denominada “acreedores varios” de ese Batallón, donde permanece hasta tanto no se defina su situación. Advierte que la documentación aportada por la libelista sólo contiene fórmulas médicas, resumen de la historia clínica del 28 de enero de 2013, pero no allega excusas de servicio o incapacidades sino a partir de marzo de 2013, fecha en la que ya se había incurrido en la falta disciplinaria.

Alega que como la historia clínica presenta algunas inconsistencias, están en proceso de verificación a través de la investigación disciplinaria. Destaca que la incapacidad desde el 3 de enero de 2013 no se había registrado con antelación a la cita del 15 del mismo mes, por lo que también están esclareciendo la situación. Reitera que el CP.

Maikel Suárez no ha aportado a la fecha ninguna excusa médica para el servicio, pues no basta con la historia clínica sino que debe realizar los trámites respectivos, máxime que el centro médico Unimelgar no es en principio una entidad adscrita a Sanidad del Ejército. Indica que la solicitud elevada por la demandante sólo llegó a esa unidad militar el 16 de mayo de 2013, por lo que aún se encuentran en tiempo legal para proceder a su trámite.

Por esa razón, alega que esta acción se esta utilizando como mecanismo alternativo, la cual conduce a su negación por improcedente, ya que no constituye un medio supletorio de los mecanismos ordinarios.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó la protección de amparo deprecada, toda vez que: (i) Al haber presentado la accionante reclamación, por el no pago de los emolumentos laborales a los que, en su criterio, tiene derecho su hijo Maikel Suárez, en su condición de sub oficial del Ejército Nacional, con incapacidad médica a partir de diciembre de 2012, a pesar de haber enviado los soportes para su cancelación, cuenta así con otro mecanismo de defensa judicial, razón por la cual debe estar a la espera de su resultado, encontrándose la accionada a tiempo para emitir el pronunciamiento que corresponde, pues habría recibido la petición el 16 de mayo de 2013.

(ii) Resulta evidente que en el presente caso se está ante una controversia laboral, ya que la autoridad castrense enuncia que el demandante no ha presentado excusas de servicio o incapacidades con antelación al mes de marzo de 2013, es decir, “ que sólo lo hizo después de haber incurrido en la presunta falta disciplinaria al no concurrir a su lugar de trabajo a partir del 7 de enero de 2013.”, y (iii) En cuanto hace referencia a la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y salud, el a-quo no encontró elementos de juicio que evidencien su vulneración, pues, por el contrario, está comprobado que el usuario está recibiendo los servicios médico-asistenciales a que tiene derecho.

Finalmente, el Tribunal instó a al Comandante del Batallón de Artillería No. 4 de Medellín para que, en el menor tiempo posible, se pronuncie sobre la aludida reclamación. LA I M P U G N A C I Ó N Considerando la accionante que el juez de tutela de primera grado no se pronunció de fondo sobre todos los aspectos objeto de solicitud de amparo, en la impugnación reiteró los argumentos esbozados en el libelo de tutela, así como también, nuevamente, allegó la documentación que acompañó a la demanda.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA A solicitud de esta colegiatura, se requirió al Comandante del Batallón de Artillería No. 4 “ Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez”, para que informara acerca del estado de la reclamación elevada por la accionante el pasado 16 de mayo del presente año, para la cancelación de los salarios adeudados a su hijo Maikel Suárez, ante lo cual informó que, mediante oficio del 19 de junio del año en curso, remitió respuesta a la petente negándole lo requerido, habida cuenta que (i) las valoraciones médicas y psiquiátricas solicitadas para establecer la disminución de capacidad psicofísica y el reconocimiento de la pensión de invalidez, son de competencia de los organismos de sanidad, tan pronto como haya culminado el tratamiento y la rehabilitación correspondiente al diagnóstico y (ii) en relación con la permanencia en el empleo y el pago de salarios, le indicó que en la actualidad se adelanta en contra del miembro de la fuerza pública investigación disciplinaria por inasistencia al servicio, “ por no haber hecho presentación conforme a lo ordenado, según oficio remisorio No. 1937 …, el día 07 de enero de 2013 a la iniciación del servicio, al haber sido trasladado mediante Orden administrativa de personal No. 2141, la cual se encuentra en etapa de instrucción, con el fin de establecer la existencia o no de la falla, y de la responsabilidad del investigado, por cuanto las excusas e incapacidades enviadas a la sección de personal de esta unidad, presuntamente son otorgadas desde el mes de marzo de 2013, y no aporta ninguna con anterioridad a la fecha en que debió presentarse a esta unidad táctica (07 de enero de 2013).”.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche, toda vez que pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado, porque la parte actora no logra demostrar de qué manera la decisión adoptada por el Comandante del Batallón de Artillería No. 4 “ Cr Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez”, en cuanto suspendió la cancelación de los salarios al accionante, se aviene como transgresora de las garantías fundamentales que reclaman, más allá de lo desafortunada que resulta la situación del señor Maikel Suárez, en virtud al presunto padecimiento que lo apartó de la prestación del servicio como Cabo Primero del Ejército Nacional, pero que a la postre le significó la apertura en su contra de investigación disciplinaria al tenor de lo consagrado en el artículo 58, numeral 25, de la Ley 836 de 2003, en concordancia con el artículo 107 de la Ley 1407 de 2010.

En efecto, la suspensión del pago de los salarios por parte del empleador a quien no presta sus servicios, conforme a lo dispuesto en la Directiva Permanente No. 0188 del 12 de junio de 2009, emanada de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, incluso, cuando media una circunstancia de afectación física o psicológica que desencadene en la incapacidad del empleado, como la aducida por la parte demandante, no comporta una irregularidad con incidencia en la afectación del derecho fundamental al mínimo vital, por cuanto el sistema de seguridad social, aun vigente para el señor Maikel Suárez, conforme lo informó la demandada, le permite acceder al pago de los periodos que ha permanecido cesante, según los criterios consagrados por el legislador.

Para hacer más explícita la anterior afirmación, oportuno deviene para la Sala valerse del criterio diseñado por el Consejo de Estado, cuando, también en sede de tutela, desestimó la afectación, entre otros, del derecho fundamental al mínimo vital, en su asunto de similar connotación fáctica y jurídica, así: “En el caso particular, la demanda de tutela se presentó por 3 razones a, saber: i) por el hecho de que desde el mes de julio de 2007 se suspendió el pago de salarios al demandante, no obstante que se hallaba incapacitado para trabajar y que, según sus aseveraciones, había comunicado esa circunstancia a la autoridad demandada, ii) por el hecho de que en el mes de noviembre de 2007 solicitó el reintegro al servicio pero su solictud no fue atendida y iii) por el hecho de que a través de la orden administrativa de personal 1398 de 2007, se dispuso su retiro del servicio por abandono del cargo.

Sobre la primera circunstancia atrás aludida, resulta necesario precisar que el pago de salarios no obstante las incapacidades médicas, constituía una situación irregular pues es bien sabido que en el sector público el derecho a recibir los emolumentos fijados para el respectivo empleo, por virtud de las previsiones del artículo 1º del Decreto 1647 de 1967, sólo se dá por servicios efectivamente prestados, por manera que con la orden de suspensión - y a pesar de las explicaciones que dió el Comandante de la Quinta División del Ejército, al aducir que fué dispuesta como “medida cautelar” por el hecho de que el demandante luego de que se vencieron las incapacidades que presentó, no acudió al servicio -, en realidad se adecuó la actuación de la administración a las previsiones legales en el sentido de que se paga cuando se trabaja, por lo mismo, esa actuación en modo alguno puede considerarse como vulnerante de los derechos fundamentales del actor.

Aunado a lo anterior debe tomarse en consideración el hecho de que la condición de afiliado al sistema de seguridad social del demandante, en los regímenes de salud y de riesgos profesionales, le aseguraba los medios para su digna subsistencia durante el tiempo de incapacidad pues el estado de enfermedad que genera incapacidades laborales, y en tanto éstas superen los 3 días, causa el derecho a percibir de la correspondiente empresa promotora de salud, si es causada por accidente o enfermedad común, o de la sociedad administradora de riesgos profesionales, si se trata de una dolencia por un percance laboral, un auxilio que oscila entre las 50% y el 75% del salario devengado en el primer evento, y del 100% del mismo si se trata de la segunda circunstancia, hasta por un término de 180 días, al cabo del cual, si persiste la enfermedad, común o profesional, surge el derecho al reconocimiento de las consecuentes indemnizaciones o de la pensión de invalidez.

Tal como se infiere del contenido normativo del artículo 206 de la Ley 100 de 1993, 277 del Código Sustantivo del Trabajo y 7 del Decreto 1295 de 1994. De otra parte, y en cuanto hace relación a la segunda circunstancia atrás referida, es decir, al hecho de que el demandante envió, por correo certificado, el 21 de noviembre de 2007, escrito dirigido al “[G]eneral Comandante del Ejército Nacional”, en orden a que se dispusiera su reintegro al servicio, el pago de salarios desde la época en que se dejaron de cancelar, su reafiliación al sistema integral de seguridad social y a que se investigara al Comandante del Batallón de Servicios para el Combate No 1 “Cacique Tundama” por razón del trámite que le dió a su situación laboral, resulta necesario precisar que el citado escrito fue remitido por el Comando del Ejército al Batallon de Apoyo y Servicios para el Combate Número 1 “Cacique Tundama” el 22 de diciembre de 2007, aduciendo falta de competencia, y que éste, mediante oficio 5121 de 28 de diciembre de 2007, allegado al proceso por el mismo demandante, atendió la respectiva petición, en cuanto a aquello respecto de lo cual tenía competencia, y dispuso la remisión a quien debía conocer de los asuntos respecto de los cuales carecía de atribuciones para resolver por lo que su actuación tampoco puede considerarse como vulnerante de sus derechos fundamentales.” (…) “ En las condiciones analizadas se revocará la sentencia impugnada en cuanto amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital porque, como se dijo, el no pago de salarios mientras el demandante estuvo incapacitado corresponde a una actuación que no puede considerarse irregular; la petición de 21 de noviembre de 2007 fue atendida y, la decisión de retiro, por hallarse contenida en un acto administrativo, debe ser cuestionada a través de las acciones ordinarias, dicho en otros términos, la acción de tutela en cuanto a las 2 primeras situaciones no tenía vocación de prosperidad y, en cuanto a la tercera, era improcedente.” (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, al no evidenciarse la vulneración de las garantías fundamentales reclamadas por la parte accionante, finalmente debe recalcarse que en torno a la insinuación de que, a través de este mecanismo constitucional, se le reconozca al señor Suárez Castro pensión de invalidez, ello solo acaecerá en la medida en que se cumplan con los presupuestos de ley para su otorgamiento, entre ellos, la respectiva calificación de la Junta Médico Laboral.

Lo considerado en precedencia, impone a la Sala la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-864 de 1999. � Auto del 17 de enero de 2013 (Fols. 106 y s.s. del cuaderno del Tribunal). � “Inasistir al servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el código penal militar para el delito de abandono del servicio o acumular igual tiempo en un lapso de treinta días calendario.” � “ARTÍCULO 107. ABANDONO DEL SERVICIO. El Oficial o Suboficial de la Fuerza Pública, o el personal de agentes o del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que abandone los deberes propios del cargo por más de cinco (5) días consecutivos, o no se presente al respectivo superior dentro del mismo término contado a partir de la fecha señalada por los reglamentos u órdenes superiores, para el cumplimiento de actos del servicio, o no se presente dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.” �“ 2.3.3.2.2.2.

RETIRO POR INASISTENCIA AL SERVICIO. La inasistencia al servicio debe ser por más de diez (10) días sin causa justificada, contados de la forma como lo indican los artículos 109 y 100 literal a, numeral 6 del Decreto Ley 1790 de 2000 y reglamentario. Para retirar al personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza, por ésta causal, se dispone el siguiente procedimiento: (…) 4.

Los haberes presupuestados en nómina, a partir de la fecha de la inasistencia al servicio y relacionados en el acta, deben ser reintegrados al presupuesto, toda vez que el retiro se produce con la novedad fiscal en que el hecho se cometió.” � Decreto 1647 de 1967, “Artículo primero. Los pagos por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponde la vigilancia fiscal. � Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado No. 15001-23-31-000-2008-00041-01 del 5 de junio de 2008. _1402393974.doc