CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 67569 A/. Clara Fernanda Duque Cifuentes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 67569 A/. Clara Fernanda Duque Cifuentes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 191 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por CLARA FERNANDA DUQUE CIFUENTES, Fiscal 170 Delegada ante los Jueces del Circuito, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, trámite que se extendió al Juzgado 15 Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES 1. Con ocasión de la denuncia formulada por el abogado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, contra Clemencia Escobar de Pulido y Luis Adrián Pulido Escobar, la Fiscal 170 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, frente al Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 19 de junio de 2008 formuló imputación contra los citados por el presunto delito de estafa agravada, el 18 de julio siguiente presentó escrito de acusación y el 31 de octubre se celebró la respectiva audiencia de formulación de la misma. 2. la vista preparatoria se desarrolló entre los días 2 de diciembre de 2008 y 7 de septiembre de 2009, mientras que la de juicio oral se inició el 21 de octubre de esta última anualidad y culminó el 11 de julio de 2011. 3.

El 18 de noviembre siguiente el Juez 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento profirió sentencia en la cual condenó a los implicados a la pena de 72 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al hallarlos responsables del delito de estafa agravada. 4. En virtud del recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 19 de diciembre último, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de la acusación, al considerar que se configuraba el delito de peculado por apropiación, conforme lo previsto en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal. 4.

La Fiscal demandante acude a la acción de tutela en procura de protección al derecho fundamental al debido proceso, el cual considera lesionado por las siguientes razones: 4.1. El Tribunal no apreció en su conjunto el material probatorio allegado en el juicio oral y omitió valorar elementos materiales y evidencia física que permitían establecer los componentes que estructuran del delito de estafa agravada por la cuantía y por ser bienes del Estado. 4.2.

Para la Corporación los funcionarios que han conocido el asunto se equivocaron al plantear y avalar la imputación jurídica de los hechos como estafa, cuando debió ser por el delito de peculado por apropiación, debiéndose vincular a los servidores de la CAR en calidad de autores, sin especificar a quiénes, y a los sentenciados acusárseles en calidad de intervinientes. 4.3.

El ad quem afirmó que debía tenerse en cuenta la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal en providencia del 2 de mayo de 2012, radicado 36422, planteamiento equivocado, dice la accionante, toda vez que “lo realmente imperativo dentro del sistema penal oral acusatorio es que la decisión de sentencia condenatoria o absolutoria sea adoptada por el juez con fundamento en las pruebas practicadas en juicio dentro del asunto específicamente debatido (…) No es posible aplicar una regla de tres en los procesos penales, para indicar que si en un caso se falló de una manera con fundamento en pruebas recaudadas, el otro u otros asuntos estarán determinados por dichas (sic) elementos probatorios.

Si bien es cierto existe similitud en los hechos que son objeto de investigación y los que dieron origen a la precitada determinación, también lo es que obran claras diferencias que dan lugar a una tipificación diferente, sin que por ello se atente contra el ordenamiento jurídico y las víctimas. Agrega que en el asunto ya fallado por la Corte se demostró la participación del gerente de TELEBUCARAMANGA, lo cual permitió la vinculación en calidad de intervinientes de peculado doloso de Luz Clemencia Escobar y Luis Adrián Pulido, situación que en el presente caso, donde la víctima es la CAR, no es dable demostrar, conforme lo pretende el Tribunal, puesto que los funcionarios de esa entidad fueron engañados por la citada pareja. 4.4.

Insiste que el Tribunal ordenó la compulsa de copias para que se investigara a los funcionarios de la CAR, pero no especificó a cuáles y tampoco dio razones para ello. Menciona a las personas que ocuparon el cargo de subdirector administrativo y financiero desde el año 2003, para señalar la imposibilidad de endilgarles responsabilidad penal, ni siquiera a título de culpa, máxime si uno de ellos ya falleció; tampoco respecto de quienes para la época de los hechos fungían como Coordinador del Área Financiera y Tesorero.

Entonces, si no existe material probatorio para realizar imputación como autores del delito de peculado por apropiación en contra de tales funcionarios, tampoco es posible formular acusación en detrimento de los procesados Luz Clemencia Escobar de Pulido y Luis Adrián Pulido Escobar como intervinientes de esa conducta punible. 4.5. Concluye que la Sala Penal del Tribunal de Bogotá “erró en sus apreciaciones, al imponer que la presente actuación se valore en la forma en que se hizo dentro del RADICADO DE CASACION No. 36.422, desconociendo los elementos probatorios recaudados dentro del presente juicio oral y que en conjunto determinan la tipificación del delito de ESTAFA”, motivo por el cual solicita el amparo del derecho al debido proceso, y en consecuencia, se ordene a la citada Corporación emita pronunciamiento de fondo respecto de las apelaciones interpuestas contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2011 por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.

2. RESPUESTA DEL ACCIONADO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá adujo haber decidido el recurso de apelación instaurado por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y la defensa de los procesados. Agregó que la determinación adoptada, de la cual adjuntó copia, fue el producto del análisis detallado de los elementos de prueba que se allegaron al proceso y por ende ninguna garantía fundamental se quebrantó. La acción de tutela contra providencias judiciales sólo procede cuando se ha incurrido en vía de hecho, la cual en el asunto que se cuestiona no se presentó. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista se dirige contra una decisión proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.

Sobre este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado los requisitos que han de tenerse en cuenta para su procedencia: “ Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” 3. En el caso concreto, la queja de la demandante radica en el declaratoria de nulidad efectuada por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, decisión que cuestiona por cuanto no obran elementos de juicio para imputar como autores del delito de peculado por apropiación a los funcionarios de la CAR, tampoco para acusar a los procesados Luz Clemencia Escobar Pulido y Luis Adrián Pulido como intervinientes de esa conducta punible. 4.

Vista así la situación, surge claro que equivocó la peticionaria la ruta para proponer su queja, cuando le corresponde ventilar su posición al interior del respectivo diligenciamiento, en las instancias y a través de los recursos pertinentes, incluso, contra la sentencia si a ello hubiese lugar. De manera que es allí donde le atañe a la libelista exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no, por la vía tutelar como lo intenta, pues no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento, en donde la accionante, inconforme con la decisión adoptada por el Superior, acude a la acción de tutela para tratar enervar sus efectos con el argumento de haberse soslayado las garantías fundamentales.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez constitucional en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 5. Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. 6.

Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado por Clara Fernanda Duque Cifuentes, Fiscal 170 Delegada ante los Jueces del Circuito. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por Clara Fernanda Duque Cifuentes, Fiscal 170 Delegada ante los Jueces del Circuito.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE