CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 67.567 LUIS FRANCISCO BALAGUERA BARACALDO Tutela Impugnación 67.567 LUIS FRANCISCO BALAGUERA BARACALDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 214- Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por LUIS FRANCISCO BALAGUERA BARACALDO frente a la sentencia proferida el 29 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculados la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, Adriana Marcela Velásquez Echeverry, Sonia Cristina Uribe Vásquez, Jesús Hernando Quintero Verjel, Christian Gabriel Ospina Benavides, Jesús Javier Aguirre Gómez, Pedro José García Calderón y Nohora Peláez Delgado, quienes ocuparon los lugares 2 a 8 de la lista de elegibles conformada para el empleo 201135 de la DIAN.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según el relato del actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Acuerdo No. 137 del 6 de agosto de 2009, adoptó la convocatoria 128 del mismo año, con el objeto de proveer, a través de concurso abierto de méritos, los empleos de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas –DIAN-.

Mediante resolución No. 3256 del 27 de septiembre de 2012, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 8 vacantes en el cargo denominado Evaluador en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, Inspector IV, código 308, grado 08, al interior de la cual quedó en el primer lugar. A pesar de que aquélla fue readecuada en la resolución No. 268 del 15 de febrero de 2013, él continuó ocupando la misma posición. Al cobrar firmeza el último acto administrativo, la DIAN contaba con un término de 10 días para efectuar el nombramiento en período de prueba de los 8 primeros integrantes; no obstante, en resolución 003233 del 25 de abril de 2013, se abstuvo de efectuar su designación argumentando el no cumplimiento del requisito de experiencia requerido y, en consecuencia, posesionó a los demás miembros.

LUIS FRANCISCO BALAGUERA BARACALDO presentó tutela contra la entidad accionada ante la vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, por negarse a nombrarlo en el cargo de Evaluador Especializado en la Gestión de Operaciones de Comercio Exterior, pese a que superó el concurso de mérito adelantado por la CNSC y se encuentra en el primer lugar de la lista de elegibles.

Adujo que la DIAN no es competente para efectuar la verificación de los requisitos de los aspirantes, pues ello radica exclusivamente en la CNSC, entidad que en el proceso de selección analizó los antecedentes laborales presentados sin emitir ninguna objeción al respecto. Solicitó dejar sin efecto la resolución expedida por la DIAN y, por ende, nombrar en estricto orden a los aspirantes que hacen parte de la lista de elegibles. 2.

Respuestas 2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- El Asesor Jurídico indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para controvertir las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, como son las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Refirió que en sede de tutela no se puede realizar un juicio de legalidad de los actos administrativos, por cuanto dicha facultad corresponde a los jueces de esa jurisdicción. Adujo que luego de evacuar cada una de las etapas del proceso de selección, conformó la respectiva lista de elegibles para el empleo denominado Evaluador en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, Inspector IV, código 308, grado 08 y el 10 de abril de 2013 le comunicó a la Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica de la DIAN sobre la firmeza de aquélla para que procediera a efectuar los nombramientos de rigor en estricto orden de mérito, dentro de los 10 días siguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Acuerdo 108 de 2009. 2.2.

Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales –DIAN- La Subdirectora de Gestión de Representación Externa reseñó que excluyó al actor de la lista de elegibles de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y siguientes del Decreto 760 de 2005. Señaló que la Participación de la DIAN en la convocatoria 128 de 2009, se limita a exponer ante la CNSC la causal de no cumplimiento de los requisitos por parte del elegible, sin que por ello se le atribuya poder decisorio al respecto, toda vez que esa entidad es el organismo encargado de administrar y vigilar el sistema de carrera.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que contra la Resolución No. 003233 del 25 de abril de 2013 procede el recurso de reposición. Manifestó que la tutela no es el instrumento adecuado para entrar a discutir la legalidad ese acto administrativo, ya que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que se debe pronunciar sobre el mismo.

Añadió que la DIAN tenía el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades de las personas que van a ocupar los cargos correspondientes. LA IMPUGNACIÓN El accionante, al momento de ser notificado, manifestó su intención de impugnar el fallo. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del interesado, al no nombrarlo en el cargo para el cual concursó, a pesar de que se encuentra en el primer lugar de la lista de elegibles 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere, además, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. 3.

En el presente caso, razón le asistió al Tribunal Superior de Bogotá, cuando indicó que el actor se equivocó al elegir el amparo como ruta para censurar el acto administrativo expedido por la DIAN, mediante el cual se abstuvo de efectuar su nombramiento en el cargo denominado Evaluador en la Gestión de las Operaciones de Comercio Exterior, Inspector IV, código 308, grado 08, ya que debe concurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer allí los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.

Ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-507 de 2012, dijo: “…la lista de elegibles no es el acto administrativo definitivo del concurso sino un acto de trámite, y por tanto el mismo no genera derechos adquiridos, hasta tanto no haya nombramiento, y por tanto aún no se había consolidado la situación consagrada en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.

En ese sentido, se ha de tener en cuenta las normas especiales que regulan el concurso de méritos de la Universidad Nacional como manifestación de la autonomía que le es propia, pues las mismas excepcionan las normas generales que normalmente se aplican a los concursos para el acceso al servicio público y que han sido interpretadas por esta Corporación”.

“La situación gira en torno a sí al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.

En todo caso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre este punto.” Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá solicitar la nulidad del acto administrativo en el que la DIAN se abstuvo de efectuar su designación; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de los mismos, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 26 a 28 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 37 a 47 ibídem. � Cfr. folios 48 a 53 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 10