CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67566 A/. Virginia Ann Tovar Beltrán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67566 A/. Virginia Ann Tovar Beltrán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 210 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., contra el fallo de fecha 23 de mayo de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual concedió el amparo de los derechos de petición y a la seguridad social de VIRGINIA ANN TOVAR BELTRÁN, dentro de la acción de tutela impetrada en contra de aquella y la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “1. VIRGINA ANN TOVAR BELTRÁN, actualmente cuenta con 58 años de edad y cotizó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – administrada por el ISS- hasta el 9 de julio 1997 (sic) pues a partir de ese momento empezó hacer sus aportes al de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.

El 16 de julio de 2012, la actora solicitó ante su Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) PROTECCIÓN S.A., el reconocimiento de la pensión de vejez e hizo entrega de los documentos requeridos para ello. 3. Por múltiples situaciones, entre ellas, cambios de asesor y aparentes errores en la certificación laboral que debía expedir la División de Recursos Humanos del Congreso de la República, el trámite de la solicitud pensional se fue aplazando. 4.

Aparentemente con ocasión de la queja formulada por la actora, la AFP PROTECCIÓN S.A. mediante correo electrónico del 2 de noviembre de 2012 informó a la actora que existían inconvenientes con la expedición del bono pensional a cargo del Ministerio de Hacienda. Este consistía en que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda había rechazado la solicitud por cuanto registraba cotizaciones simultáneas tanto al Instituto de Seguro Social (sic) como al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, durante los períodos comprendidos entre 2 de diciembre de 1992 al 28 de febrero de 1992 (sic) y entre el veintinueve de mayo de 1997 y el 16 de julio de 1998.

Sobre esa base PROTECCIÓN S.A. le indica a la actora que esa situación “nos llega (sic) a un pendiente jurídico, el cual se encuentra en manos de la abogada del departamento quien en los próximos días le estará enviando un comunicado claro y acorde con la situación presentada.” 5. Al parecer, ante la reclamación que hizo la actora vía web, en torno a que el problema presentado por la Oficina de Bonos Pensional (sic), no podía dejar en suspenso su reconocimiento pensional, el 7 de noviembre de 2012, la AFP PROTECCIÓN S.A., le envió una comunicación donde le explica las dificultades jurídicas que ello implica y le hace saber que esta es una problemática constante que está siendo reglamentada.

Por lo que básicamente le indica que hasta tanto, no se regule el asunto, no es posible resolver de fondo ni tampoco reconocer la pensión de vejez.

6. VIRGINA ANN TOVAR BELTRÁN acude a la tutela con fundamento en que desde mayo de 2012 no cuenta con trabajo que permitan (sic) garantizar apropiadamente su manutención y la de su hija que actualmente cursa estudios universitarios, lo que le ha producido un gran desequilibrio económico y emocional.” En consecuencia, solicitó: “ordenar (…) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que realice de manera inmediata lo siguiente: “Emitir el bono pensional por las cotizaciones realizadas al Fondo de Previsión del Congreso de la República por los períodos comprendidos entre 2/12/1992 al 28/02/1995 y entre el 29/05/1997 hasta el 16/07/1998”.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (OBP) indicó: 1.1. Que PROTECCIÓN S.A. no le ha solicitado la emisión del bono pensional a favor de la actora, así como tampoco le había ingresado su historia laboral de manera correcta y completa, lo cual sólo vino a hacer el 25 de octubre de 2012, que fue cuando se evidenció el inconveniente relativo a las cotizaciones simultáneas. 1.2.

Contrario a lo indicado por parte de PROTECCIÓN S.A a la demandante, esa oficina en anteriores oportunidades le ha planteado al fondo privado que en ese tipo de casos, lo viable es hacer la gestión pertinente para que se trasladen los aportes efectuados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República al Instituto del Seguro Social - I.S.S., que fue la otra entidad a la cual cotizó la quejosa, de manera que las cotizaciones se prediquen de una sola administradora. 1.3.

Le corresponde a PROTECCIÓN S.A., en coordinación con los empleadores de la accionante, el Fondo de Previsión Social del Congreso y el I.S.S., resolver los asuntos que dicen relación con su historial laboral y subsanar la correspondiente a la doble cotización. 1.4. La competencia de esa oficina como eventual emisor del bono se contrae a la aplicación de la fórmula matemática para tal efecto, más no puede subrogar a la administradora de pensiones en sus obligaciones. 2.

PROTECCIÓN S.A. manifestó que la competencia para la liquidación, emisión y pago del bono pensional radica en la OBP, de suerte que ante la negativa de esa entidad para tal efecto, no ha sido posible continuar el trámite para el reconocimiento pensional deprecado por la libelista. 2.1. El procedimiento en cabeza de esa cartera en relación con el bono pensional resulta indispensable, pues sólo así puede completarse el capital suficiente que permita financiar la pensión de vejez pretendida. 2.2.

Pese a las solicitudes que las diferentes administradoras de fondos de pensiones le han elevado, la OBP aludida no ha brindado una solución a la problemática de las cotizaciones simultáneas, de suerte que a la fecha no existe una normatividad que regule el asunto. 2.3. La tutela frente a esa entidad carece de sustento por cuanto ha actuado de manera diligente en los trámites orientados a la reconstrucción de la historia laboral de la peticionaria con el propósito de obtener la emisión del bono pensional y el posterior reconocimiento de la garantía de pensión, siendo en consecuencia la negativa de la OBP para lo de su cargo la que ha truncado que el procedimiento pueda culminar satisfactoriamente. 3.

La División de Recursos Humanos del Congreso de la República informó que en el mes de octubre de 2012, remitió a PROTECCIÓN S.A. las certificaciones salariales y laborales de la peticionaria en relación con el tiempo que estuvo allí vinculada.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la petición de amparo respecto de PROTECCIÓN S.A., bajo las siguientes consideraciones: 1. Si bien la queja dice relación con la falta de emisión del bono pensional por parte de la OBP, ello no ha obedecido a una situación de mora, evento en el cual la jurisprudencia constitucional ha aceptado la procedencia de la tutela, sino a la circunstancia particular de las cotizaciones simultáneas que la actora hizo en su momento al ISS y al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la cual debe esclarecerse para determinar la fecha de corte del bono pensional y sus proporciones cuotapartistas. 2.

La posición asumida por PROTECCIÓN S.A. consistente en que no resolverá la solicitud pensional de la memorialista hasta tanto se emita el bono pensional no se compadece con su obligación de darle un respuesta de fondo, contrario sensu, se observa que la OBP ha propuesto como solución que se realice la gestión para que las cotizaciones realizadas al Fondo de Previsión del Congreso pasen al I.S.S. 3.

En consecuencia, no se aviene a la realidad la afirmación de la administradora en el sentido que no existe una solución jurídica al problema, amén que la Corte Constitucional ha precisado que cuando una solicitud de reconocimiento pensional depende de la emisión del bono, no resulta de recibo que la entidad encargada del reconocimiento se limite a argumentar que la decisión se encuentra supeditada a la actuación del ente al que le corresponde lo relativo al bono, pues su obligación le implica hacer el seguimiento del caso hasta obtener la respuesta pertinente en orden a su vez, de decidir la solicitud de prestación social, máxime que, en todo caso, el reconocimiento de la pensión cuando se cumplen con los requisitos de ley no puede condicionarse a los trámites administrativos injustificadamente prolongados del bono pensional. 4.

Por ende, PROTECCIÓN S.A. no puede suspender la resolución de la petición de la quejosa bajo la argumentación aducida, y menos cuando el Ministerio de Hacienda la ha orientado acerca de la solución respectiva. 5. Por lo tanto, tuteló los derechos de petición y a la seguridad social de la accionante y dispuso “ordenar a la Administradora del Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A., que en el término máximo de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente decisión, inicie las labores administrativas que permitan superar el inconveniente de cotizaciones simultáneas que registra VIRGINA ANN TOVAR BELTRÁN; y subsanado ello, de inmediato adelante nuevamente las gestiones necesarias ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la expedición del bono pensional, que le permitan decidir de fondo la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez elevada por VIRGINIA ANN TOVAR BELTRAN.”

4. LA IMPUGNACION La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., impugnó el fallo y sostuvo como motivos de disenso los siguientes: 1. Reiteró que la resolución de la solicitud prestacional elevada por la libelista, requiere que la OBP reconozca y pague el bono pensional, que es necesario para financiar la pensión de vejez deprecada, la cual se ha negado a ello bajo el argumento que no existe normatividad que regule lo relativo a las cotizaciones simultáneas; como que su obligación se concreta a la reconstrucción de la historia laboral de la persona interesada y de gestionar el trámite pertinente, sin que ello pueda extenderse a hacer las veces de intermediario entre las entidades empleadoras, y menos, a dirimir las controversias que se puedan suscitar entre los emisores, los contribuyentes y las administradoras. 2.

El obstáculo evidenciado de las cotizaciones simultáneas para la emisión y pago del bono pensional se encuentra aún sin una definición por parte de la OBP, lo cual le corresponde como autoridad técnica de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 11 del decreto 4712 de 2008, de suerte que no le compete exclusivamente a esa administradora hallar una salida a una tal problemática, máxime cuando pese a haber elevado sendas peticiones a las entidades a las cuales se realizaron dichos aportes, no se ha recibido respuesta al respecto. 3.

No es cierto lo aducido por esa oficina en el sentido que la cotización simultánea impide calcular el bono pensional pues la misma incide en su valor y en las cuotas partes, lo que a su vez afecta la fecha de corte y por ende la proporcionalidad de las cuotas partes de los contribuyentes; pues la fecha de corte del bono corresponde a aquella en que se efectúo el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad en cada caso, de modo que no se puede generalizar que en todos los eventos sea el 1 de abril de 1994. 4.

En consecuencia, hasta tanto no se resuelva lo relativo a la cotización simultánea y la OBP no liquide, emita y pague el correspondiente bono, es jurídicamente imposible resolver de fondo la solicitud prestacional presentada por la demandante. 5. Finalmente, la tutela no se ofrece procedente en la medida que ostenta un carácter residual o subsidiario y únicamente puede ser ejercida de forma transitoria, aun cuando se cuente con otros medios de defensa judicial, en la medida que se esté ante un perjuicio irremediable, el cual no se acreditó en el presente asunto. 6.

Solicitó entonces que se revoque el fallo impugnado, se absuelva a esa entidad y en su lugar, se le ordene a la OBP que sin más dilaciones adelante las acciones pertinentes en punto de la expedición y pago del bono pensional, para que de esa forma consecuencialmente se pueda resolver la petición de reconocimiento de la pensión de vejez. 5.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, la queja de la actora radica en la ausencia de una respuesta de fondo por parte de PROTECCIÓN S.A. a la solicitud que elevara en el mes de julio de 2012, a través de la cual deprecó el reconocimiento de la pensión de vejez, inicialmente debido a diversos obstáculos de tipo administrativo en torno a la certificación del tiempo laborado en el Congreso de la República y finalmente, ante la negativa por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto a la liquidación, emisión y pago del bono pensional, al encontrar que con posterioridad al primero de abril de 1994, la quejosa cotizó simultáneamente al ISS y al Fondo de Previsión Social del Congreso, lo cual impide calcular el valor del bono, amén que incide en la fecha de corte del mismo y en la determinación de las cuotas de los contribuyentes respectivos. 3.1.

Sobre la solicitud para el reconocimiento del derecho pensional y la emisión del bono pensional para tal efecto, valga recordar ha precisado la Corte Constitucional: “De esta manera, el derecho de petición “no se satisface negando la pretensión por falta de un documento (bono pensional) cuando en su obtención involucra la actividad del demandado, quien  además de tener la obligación de hacer la solicitud debe hacerle seguimiento hasta obtener la respuesta definitiva por parte de la entidad competente para expedirlo o para denegarlo.

La garantía ciudadana consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política sólo se satisface con respuestas de fondo o mérito. Las dilaciones, evasivas y demás, escapan a la órbita de tal derecho y lejos están de satisfacer los intereses de quien acude a la administración en busca de respuestas y de la efectividad de sus derechos.” (Subrayado fuera del texto) En consecuencia, considera la Sala que la acción de tutela resulta procedente para proteger el derecho a la seguridad social en conexidad con la vida cuando las entidades competentes someten al peticionario a una prolongada espera respecto del reconocimiento de su pensión o de la emisión del bono pensional.

En este sentido, ha dicho la jurisprudencia, se “vulnera el derecho al mínimo vital al dejar de resolver de manera definitiva la solicitud de pensión de quien ha cumplido con todos los requisitos de ley para obtenerla.” En efecto, resulta reprochable, desde el punto de vista constitucional, imponer al interesado una injustificada demora respecto de la definición de su situación, así como retardar sin un fundamento razonable la emisión del bono respectivo, necesario para alcanzar el reconocimiento de la pensión. Aún más: de la actitud omisiva y negligente de las entidades concurrentes en la emisión del bono y en el reconocimiento de la pensión no sólo se derivan efectos lesivos de los derechos fundamentales de la persona afectada, sino la vulneración de los principios constitucionales que rigen la función administrativa estatuidos en el artículo 209 superior, como son los de igualdad, eficacia y celeridad, así como el principio de colaboración armónica consagrado en el artículo 113 de la Carta Política, según el cual dichas entidades deben velar conjuntamente, de acuerdo con sus competencias, por ofrecer una respuesta de mérito en relación con la solicitud encaminada a acceder al derecho a obtener la pensión. Al respecto ha dicho esta Corporación: “La tramitación del bono pensional debe ser pronta.

Por lo tanto, las entidades administradoras, emisoras y contribuyentes deben actuar conjuntamente dentro de los principios de eficacia y celeridad. “La demora injustificada en la tramitación del bono pensional no debe afectar los derechos del futuro pensionado, por lo que ‘no puede servir de disculpa para demorar el reconocimiento de la pensión, si esto ocurre el juez de tutela ordenará la pronta emisión y expedición’.” 3.2.

Con fundamento en lo anterior, para la Sala el amparo otorgado por el a quo deviene acertado en la medida que la situación denunciada se ajusta al precedente citado, en donde las accionadas han sometido a la actora a una tardanza injustificada para la resolución definitiva de su solicitud para el reconocimiento pensional, tras aducir un vacío jurídico respecto a la cotización simultánea que imposibilita la emisión del bono pensional y atribuirse recíprocamente la responsabilidad de dar una solución al respecto. 3.3.

Y es que según lo referido por el máximo Tribunal Constitucional, todas las entidades que tengan injerencia en el trámite a surtir con miras a dar una respuesta de fondo a las personas que propenden por un derecho pensional como en el caso de la quejosa, deben actuar activamente en orden a hacer las gestiones administrativas que resulten pertinentes para tal efecto. 3.4.

Bajo ese entendido, razón le asiste al Tribunal en el sentido que, si bien el obstáculo en cuestión se traduce en la imposibilidad por parte de la OBP para emitir el bono pensional, se advierte que ello obedece a una razón totalmente atendible y es que debido a la situación de cotización simultánea que registra la actora, el valor y la fecha de corte del bono no pueden calcularse; aunado a lo cual ha de tenerse en cuenta que dicha dependencia ha propuesto una solución a tal problemática y orientado a la Administradora para que realice las gestiones para que los aportes que en su momento se realizaron al Fondo de Previsión del Congreso sean trasladados al ISS, luego de lo cual se podrá estudiar la viabilidad de la emisión del citado bono. 3.5.

Contrario sensu, la posición de PROTECCIÓN S.A. no se ha compadecido con dicho mandato que la obliga a prestar su concurso con miras a dar una solución y contestación efectivas a la quejosa, pues se ha limitado a informarle que la situación implica un pendiente jurídico y a atribuirle a la OBP la competencia para regular y dilucidar el tema, amén de sostenerse en que mientras no se emita el bono, no es posible resolver definitivamente su petición prestacional, afirmación que per se deviene contraria a la jurisprudencia constitucional según ya se vio. 3.6.

En efecto, contrario a lo argüido por la impugnante, si bien todos los actores involucrados deben velar desde el marco de sus competencias para garantizar los derechos de la actora, como en efecto lo ha hecho la OBP al plantear la alternativa señalada, a juicio de la Sala sí le asiste a PROTECCIÓN S.A. de manera principal la obligación de adelantar las gestiones tendientes a dar solución a la irregularidad advertida, como que al momento de tramitar el bono pensional la administradora ocupa el lugar del afiliado y actúa en su representación, y ello hace parte de las acciones y procesos que ha de promover orientados a la emisión del bono al tenor de lo establecido en el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, por medio del cual se modifica el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, así como del seguimiento que debe efectuar hasta constatar que la entidad competente se pronuncie al respecto, bien en sentido positivo o negativo, acorde con lo señalado en la cita jurisprudencial precedente.

Al respecto, esta Sala tuvo también la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: “6. En este punto precisa la Sala que dentro de las facultades conferidas a las Administradoras de Fondos de Pensiones está la de utilizar todos los medios necesarios para lograr un resultado concreto, es decir, debe adelantar una adecuada gestión porque la seguridad social es un servicio público y por consiguiente implica la eficiencia del servicio y no puede limitarse a elevar peticiones sin propender por garantizar los derechos que le puedan asistir a sus afiliados.” 4.

En síntesis, la posición adoptada por PROTECCIÓN S.A., en el sentido de no resolver de fondo la solicitud prestacional de VIRGINIA ANN TOVAR BELTRÁN, so pretexto de la no emisión del bono pensional y soslayando adelantar las gestiones necesarias para subsanar el inconveniente de la cotización simultánea, incluso mediante el desconocimiento de la orientación suministrada por la OBP como autoridad técnica en materia de bonos pensionales; no se ajusta a los mandatos de ley y a las precisiones de la Corte Constitucional; razón por la cual el amparo concedido por el a quo se ofrece procedente y bajo ese entendido, se impone la confirmación del fallo cuestionado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 130 y s.s. cno. Tribunal � Folio 140 ibídem � Fol. 164 y s.s. ibídem � Sentencia T-1046 de 2002 � Sentencia T-147 de 2006 � Artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, por medio del cual se modifica el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995. � Tutela radicado 59055, 22 de marzo de 2012 5