CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 67563 NELSON DE JESÚS REYES PÉREZ IMPUGNACIÒN PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 67563 NELSON DE JESÚS REYES PÉREZ IMPUGNACIÒN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 212 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil trece (2013).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por NELSON DE JESÚS REYES PÉREZ, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 28 de mayo de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, por cuyo medio negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre).

ANTECEDENTES 1. Afirma el demandante, quien es víctima dentro del proceso adelantado contra Mónica Grillo Martínez, que a ésta se le formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y estafa agravada a través de la Fiscalía Décima Seccional de Corozal (Sucre), los cuales se relacionaron en el escrito de acusación presentado ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sincelejo (Sucre) con funciones de conocimiento, cuya diligencia se llevó a cabo el 25 de abril de 2013.

Que en el curso de dicha diligencia el Fiscal Décimo Seccional de Corozal presentó modificación al escrito de acusación, en el sentido de no acusar a la imputada por los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares, sino solamente por el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa. Aduce además que como víctima y ante tal decisión sorpresiva, al no enrostrarle a la imputada los delitos que ya le había imputado en su momento el fiscal anterior, solicitó la nulidad fundado en la violación de garantías fundamentales, teniendo en cuenta que en su concepto el fiscal había incurrido en errores sustanciales que vulneran el debido proceso.

Manifiesta que una vez le fue concedido el uso de la palabra por parte de la juez de conocimiento, y expresados sus argumentos, su solicitud fue despachada negativamente, pues la juez la rechazó de plano, ante lo cual rogó que se concediera la alzada para que dirimiera en estrados superiores lo concerniente a la nulidad interpuesta. Concluye señalando que el apoderado de otra de las víctimas, ante la decisión, solicitó a la señora Juez que aclarara si la decisión de rechazarla de plano estaba sujeta a recurso de apelación, obteniendo como respuesta un no rotundo.

Por lo anterior, afirma que con la negativa en conceder el recurso la accionada incurre en vía de hecho, violación a los derechos al debido proceso y defensa, entre otros, ya que de acuerdo al numeral 3º de artículo 176 del C.P.P. el auto que decide la nulidad es apelable. 2. El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y comunicó su inicio a las autoridades judiciales accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. 2.1.

El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal adujo que al adoptar la decisión cuestionada por el accionante actuó en ejercicio de la autonomía e independencia que por mandato constitucional le cobija, sin incurrir en arbitrariedades o extralimitaciones, señalando que la decisión del fiscal de suprimir cargos es un acto propio de la Fiscalía frente a la cual las demás partes e intervinientes tienen sólo la posibilidad de hacer observaciones.

Afirma que no decidió la nulidad presentada, la rechazó de plano, luego no es cierto que desconociera el contenido de artículo 176 del C.P.P., no obstante resaltó que cuando se niega el recurso de apelación, procede el de queja, mismo del cual el accionante no hizo uso, por lo tanto antes de vulnerar derechos de las víctimas, lo que hizo fue garantizar el debido proceso evitando dilaciones injustificadas.

Concluye señalando que en el proceso en mención se encuentra programada audiencia preparatoria para el 23 de mayo de 2013. 2.2. La Fiscalía Décima Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito aduce que procedió a la corrección del escrito de acusación respecto de los hechos, y de igual manera de la denominación o calificación jurídica que se planteó en la imputación y en el escrito de acusación primigeniamente presentado, por cuanto era la oportunidad procesal para modificar la que se hiciera en la audiencia de formulación de imputación. Sostiene que la corrección o modificación lo fue con relación a la conducta punible de concierto para delinquir y el concurso de conductas punibles con enriquecimiento ilícito, concluyendo que se encuentra estructurado el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, por tanto, descarta la consumación de los anteriores.

Por tanto solicita se niegue la acción de tutela interpuesta por el accionante, por cuanto carecen de fundamento legal sus afirmaciones y ningún derecho se le ha conculcado por parte de despacho. La Personería Municipal de Corozal (Sucre) señala que en la audiencia de acusación manifestó no tener reparo frente a la imputación y posterior llamamiento a juicio a través de escrito de acusación presentado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, el 28 de mayo de 2013, declarando improcedente la demanda de tutela, al considerar que si bien la juez, en uso de su criterio autónomo, no concedió la alzada de la decisión, el apoderado de REYES PÉREZ tuvo a su alcance la posibilidad de controvertirla a pesar de haberse manifestado que por la naturaleza de la decisión no era susceptible de impugnación (pero por vía de apelación), pero sí a través del recurso de reposición e inclusive el de queja.

LA IMPUGNACIÓN Notificada la decisión anterior el accionante la impugnó a través de apoderado, al no compartir los fundamentos de la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo (Sucre), ya que precisa “ cómo iba a echar mano de tales recursos si esta probado en la diligencia que la Juez estableció que no procedía recurso alguno ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger el derecho fundamental del accionante al debido proceso que habría sido vulnerado por las autoridades judiciales accionadas, en razón de haber rechazado de plano la solicitud de nulidad solicitada por haber variado la calificación dentro del proceso adelantado contra Mónica Grillo Martínez, modificando el escrito de acusación, en el sentido de no acusar a la imputada por los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares, sino solamente por el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa. 2.

Improcedencia de la acción de tutela por ruptura del principio de subsidiaridad. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. 3.

En el caso en estudio, el motivo de tutela recae en no estar de acuerdo con la decisión proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), en la audiencia de acusación contra Mónica Grillo Martínez, respecto a la variación de la calificación que hiciera el Fiscal Décimo Seccional de Corozal, quien presentó modificación al escrito de acusación en el sentido de no acusar a la imputada por los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares, sino solamente por el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa.

Aduce además que como víctima y ante tal decisión sorpresiva, al no enrostrarle a la imputada los delitos que ya le había atribuido en su momento el fiscal anterior, solicitó la nulidad fundado en la violación de garantías fundamentales, teniendo en cuenta que en su concepto el fiscal había incurrido en errores sustanciales que violan el debido proceso, la cual fue rechazada de plano por la señora Juez Primero Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), decisión contra la cual no procedía ningún recurso, de acuerdo con lo ordenado por la juez de conocimiento. 4.

Obviamente, situaciones de esta naturaleza pudieron resolverse mediante la proposición del recurso de reposición previsto en el art.176 inc. 2º de la Ley 906 de 2004, según el cual “ procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respetiva audiencia ”. Sin embargo, el actor dejó de interponer dicho mecanismo de controversia judicial y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo pretendido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Así mismo, en el normal devenir del proceso, el apoderado de la víctima podrá debatir si a raíz de la calificación jurídica formulada en la acusación se le vulneró el debido proceso a su prohijado o las garantías de verdad, justicia y reparación. Ninguna duda surge en torno a que lo que persigue el demandante es habilitar un escenario procesal en el cual pueda debatir indefinidamente su situación, cuando tal discusión ya fue zanjada en el curso de las instancias, acudiendo a la tutela como una suerte de proceso paralelo al que adelanta el juez natural, lo cual no resulta procedente, como quiera que su finalidad no es la de constituirse en escenario en el cual puedan efectuarse valoraciones probatorias diferentes a las que realizó el funcionario de conocimiento, a quien corresponde hacer esa labor de acuerdo con la competencia que le asigna la ley.

Si así fuera, el mecanismo de amparo, instrumento de defensa de derechos fundamentales, trocaría en medio adverso a la seguridad jurídica y a la estabilidad social. Por estas razones el juez constitucional debe respetar las competencias regladas atribuidas a otras autoridades, sin afectar su autonomía. En consecuencia, no concurriendo irregularidad constitutiva de causal de procedibilidad en la decisión del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), y existiendo la posibilidad de reclamar dentro de la actuación en curso el respeto de las garantías constitucionales que estima vulneradas, la demanda de tutela no procede, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es confirmar la decisión impugnada. 5.

Como consideración adicional, precisa la Sala que atendiendo a la improcedencia de la presente acción, no tiene cabida un estudio de fondo de los demás derechos fundamentales cuya trasgresión denuncia el libelista, pues dicho análisis resultaría obligatorio, en el evento de que la demanda impetrada hubiera superado el umbral de procedibilidad, situación que como se viene de demostrar, no concurre en el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo.

CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE