CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67539 A/. José Policarpo Reuto Manosalva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67539 A/. José Policarpo Reuto Manosalva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 203 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 17 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela elevada por el apoderado de JOSÉ POLICARPO REUTO MANOSALVA, contra el Juzgado Penal del Circuito de San José del Guaviare, cuyo trámite se hizo extensivo a las Fiscalías 15 Especializada y 36 Seccional y al Juzgado Penal del Circuito de Descongestión, todos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la libertad y debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Informa el actor que se encuentra privado de su libertad, condenado por el delito de peculado por apropiación a 120 meses de prisión, negándole a su vez los beneficios de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Argumenta que fue condenado a raíz de la celebración de un convenio administrativo entre la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE y la COOPERATIVA INTERREGIONAL DE COLOMBIA LTDA., representada por el señor JOSÉ POLICARPO REUTO MANOSALVA para que se llevara a cabo la pavimentación de las vías urbanas en dicho municipio.

Aduce que la investigación la llevó a cabo la Fiscalía 15 Especializada de San José de Guaviare y fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de San José de Guaviare a 96 meses de prisión, tras hallarlo responsable del delito de peculado por apropiación, pese a no ostentar la calidad de servidor público al momento que celebró el mentado contrato.

Arguye que con base en los mismos hechos la fiscalía 36 Seccional de San José del Guaviare acusó al señor REUTO MANOSALVA por el delito de peculado por apropiación y posteriormente el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión del mismo municipio, lo condenó de manera ilegal por el mismo delito, razones por las cuales considera que se le está vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y libertad.”

2. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de San José del Guaviare, solicitó la improcedencia de la demanda de tutela, por cuanto: 1.1. En contra del actor se adelantaron dos procesos en el Juzgado Promiscuo del Circuito, radicados No. 950013189001-2010-0061-00 y No. 950013189001-2010-00043-00 por el delito de peculado por apropiación, en los cuales dictó sentencia como Juzgado Penal de descongestión, siendo éstas apeladas y por consiguiente, enviadas las diligencias al Tribunal Superior de Villavicencio. 1.2.

Avocó conocimiento del segundo radicado el 14 de febrero de 2012 y profirió sentencia el 12 de septiembre de 2012, de manera que no tuvo injerencia en las etapas precedentes y que correspondían al Fiscal 15 Especializado, quien adelantó la investigación, vinculó mediante declaratoria de persona ausente al quejoso y dictó en su contra resolución de acusación. 1.3.

La captura del accionante fue reportada el 7 de septiembre de 2012 por cuenta del primer proceso, en donde se le había condenado a la pena principal de 96 meses como responsable del delito de peculado por apropiación, siendo tal sentencia objeto de recurso de apelación. En esta actuación se resolvió negativamente la petición de libertad incoada por su defensa en proveído del 10 de octubre de 2012, la cual fue confirmada por el ad quem el 18 de diciembre del mismo año. 1.4.

Ha presentado el actor varias acciones de tutela contra las sentencias y su detención, las cuales fueron denegadas. 1.5. Los argumentos que expone el libelista no son tema de discusión por la vía excepcional, sino en el escenario procesal y con ocasión del recurso de apelación promovido. 2. El Fiscal 15 Especializado indicó que adelantó el radicado 26087 por el delito de peculado por apropiación en contra del accionante, resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento el 23 de julio de 2008, profirió resolución de acusación el 10 de diciembre siguiente y envío las diligencias a los Jueces Penales del Circuito de San José de Guaviare. 3.

La Fiscal 36 Seccional, por su parte, manifestó que: 3.1. No cuenta con información sobre el aspecto fáctico del proceso, pues lo envió al Juez Promiscuo del Circuito una vez calificó su mérito. 3.2. Se está frente a un fallo condenatorio que de haber cobrado ejecutoria, no puede ser modificado o anulado por vía de tutela, al existir otro medio de defensa ante la instancia superior a través de la acción de revisión. Además, contó con la posibilidad de interponer los recursos de ley. 3.3.

Debe tenerse en cuenta la fecha en que se cometió el peculado, pues de acuerdo a ella, se ajusta la conducta a la normatividad aplicable.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, denegó la demanda de tutela presentada, pues no se satisface el principio de subsidiariedad, puesto que los fundamentos esbozados por el actor son propios de los recursos de alzada que están en curso ante ese Tribunal.

4. DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado de JOSÉ POLICARPO REUTO MANOSALVA impugnó el fallo, pues acude a la acción de tutela como mecanismo de protección transitorio con ocasión de la sentencia del 28 de agosto de 2012 y por la cual se encuentra privado de su libertad, máxime cuando acreditó la ilegalidad de su condena al no ostentar la condición de servidor público. 5.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, conforme con lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o de existir, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.

Punto último frente al cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado los requisitos para su procedencia: “ Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” 3. En el presente evento y de acuerdo con el recurso de impugnación, el actor cuestiona la sentencia emitida en su contra el 28 de agosto de 2012 por el delito de peculado por apropiación, la cual califica de ilegal al no ostentar la condición de servidor público y por consiguiente, estar privado injustamente de su libertad. 3.1.

Al respecto, comparte esta Sala el argumento del a quo, en tanto le compete al libelista ventilar su tesis defensiva al interior del diligenciamiento y lograr ya sea la nulidad de la actuación o la exclusión de su responsabilidad para obtener el resultado que espera frente a su libertad, en particular a través del recurso de alzada que fue propuesto y no por la vía constitucional, como equivocadamente lo intenta.

En consecuencia, si el accionante interpuso el mencionado recurso debe esperar el resultado del mismo, luego la tutela se torna improcedente porque es en el respectivo proceso donde debe resolverse las discrepancias de las partes con el fallo que pone fin al mismo. Tal situación descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 3.2.

Sin que sea admisible la postura del recurrente, según la cual, la privación de la libertad justifica el amparo como mecanismo transitorio de protección, pues de un lado, obedece a la medida de aseguramiento impuesta dentro del proceso penal que tiene sentencia condenatoria amparada en la presunción de acierto y legalidad y, de otro, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para intentar su libertad, esto es la acción de habeas corpus, instrumento diseñado y consagrado en la carta fundamental especialmente para la protección de dicha garantía, la cual, dada su naturaleza preferente y sumaria, resulta aún más efectiva que la acción de tutela: “De conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela es improcedente para innovar el derecho a la libertad personal, protegido en los artículos 28, 29 y 30 de la Constitución Política, porque quien creyere estar privado ilegalmente de la libertad tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por  interpuesta persona, el recurso de habeas corpus, procedimiento que por su comprobada eficacia ha sido llamado en la jurisprudencia constitucional “la acción de tutela de la libertad”.

(…) “De modo que el Juez Constitucional no puede inmiscuirse en la órbita de competencia de la jurisdicción ordinaria, entrando a decidir sobre el derecho a la libertad del acusado, porque es claro que quien debe examinar si la restricción de la libertad cumple con las garantías constitucionales y con los supuestos legales que la permiten es el juez del proceso, y también lo es que la Carta Política dispuso que el recurso se habeas corpus se utilice con tal fin.” 4.

Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería el rol propio de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite y, menos aún, cuando no se avizora la presencia de los supuestos de un perjuicio irremediable en los términos que ha decantado la jurisprudencia constitucional.

Las anteriores razones llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 72 cno. Tribunal � Fol.86 y 89 ibídem � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 � Corte Constitucional, Sentencia T-839 de 2002 PAGE