Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 013 Santafé de Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil (2000). Por impugnación del apoderado del accionante JOAQUIN JOSE GONZALEZ HINOJOZA, revisa la Sala el fallo de noviembre 26 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar negó “por no cobrar viabilidad” la acción de tutela promovida para proteger los derechos a la igualdad, “a la paz”, al debido proceso y de petición, los cuales se afirma que violó la Fiscalía 15 Local de dicha ciudad.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción Con adjunción del respectivo poder y en escrito dirigido al mencionado Tribunal, refiere el demandante que el 25 de junio de 1999 su poderdante denunció a varios funcionarios de “INVIAS” por los delitos de perturbación de la posesión, usurpación de tierras y daño en bien ajeno, los cuales afirmó el quejoso que se habrían cometido por la construcción de una carretera que “partiría la finca, de propiedad del tío de mi representado, el cual murió el 7 de diciembre de 1991, y desde ese momento mis representados, en su condición de únicos herederos consanguíneos del finado, se encuentra en posesión de dicho predio” (fl. 2).

Agrega que luego de algunas peticiones del actor, encaminadas a que se abriera investigación, éste se enteró de que “la asesora jurídica de la entidad, y los representantes de los contratistas de la carretera, habían negociado, por valor de CINCO MILLONES DE PESOS, M/L, por indemnización de la parte del cultivo de arroz, por donde ellos hiban (sic.) a realizar el trazado” (fl. 3), y añade: “y en horas de la tarde celebraron una (sic.) acta con mi persona, en la cual me solicitaron el permiso de transito para pasar, al otro lado de la finca y proseguir, con el trabajo del carreteable, ya que hasta que no se llegar a una negociación ellos no hiban (sic.) a realizar ninguna obra civil al interior del predio.

“Pero no fue así ya que lo que realizaron fue una cosa distinta ya que empezaron a meter buldozer, y a realizar alcantarillas, dentro de los lotes dedicados al cultivo del arroz, y empezaron a rellenar parte del camino, hasta que nos avisaron y como yo en calidad de representante legal de los poseedores, les había dado permiso de transito, se los revoque, y al dia siguiente, mi representado, en compañía de sus familiares, se dirigieron al sitio de los hechos, y solicitaron la paralización inmediata de las obras”.

Manifiesta que el 29 de septiembre el fiscal accionado dictó resolución inhibitoria y “denegó la respectiva notificación”, no permitiéndole al denunciante mostrar su desacuerdo con la providencia, no obstante que éste “tenía que ser notificado personalmente” y precisa: “Por lo que pregunto yo de qué forma puede el denunciante, presentar sus motivos de inconformidad, si primero, no es enterado del proveído del auto, pero realizando un breve análisis de los delitos por los que denuncio mi representado, se presenta algo que da motivo, para que el fiscal de oficio revoque el auto inhibitorio, y es el de que el delito de DAÑO EN BIEN AJENO, que establece el art 370 del C. Penal, es de competencia después de ser emitida su respectiva calificación, de los jueces del circuito, y en segunda del tribunal superior.

“Por lo que el fiscal quince local de la seccional del cesar (sic.), no podía declarar un auto inhibitorio, sobre un delito, para el cual a pesar de ser querellable, no tiene competencia para investigar. “Ya que la cuantía del daño supera los DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/L, por lo que el funcionario que emitió el auto inhibitorio no tenía competencia para este tipo de delito” (fl. 4).

Actuación y pruebas Admitida la demanda se comunicó de ello a los interesados y la fiscal accionada remitió copias de la actuación objeto de censura (fls. 24 a 29 y Anexo). La providencia impugnada 1.- Dice la misma que el derecho a la igualdad no se ha violado, pues “ni aparece que el actor, en las diligencias penales iniciadas ante la Fiscalía Quince Local, se le hubiese dado un tratamiento discriminatorio frente a las demás partes o sujetos procesales” (fl. 37). 2.- Sobre el derecho a la paz estima que “sólo excepcionalmente adquiere la connotación de derecho fundamental” y, además, que “debe canalizarse a través del ejercicio de las acciones populares”. 3.- Igualmente estima que el derecho de petición no se ha transgredido y que “antes por por el contrario el funcionario judicial después de concluida la indagación preliminar profirió auto inhibitorio que notificó (personalmente y por estado) a todas las partes involucradas, y a la solicitud elevada, por el hoy accionante, para que se le notificara personalmente dicho auto aquél respondió decretando una nulidad y accediendo a la pretensión del actor” (fl. 38). 4.- Sobre el derecho al debido proceso también afirma su respeto, pues recuerda cómo para corregir la omisión en notificarle al denunciante aquí actor la resolución inhibitoria, decretó la nulidad de la notificación por estado y notificó personalmentte a aquél del proveído inhibitorio, no obstante que la ley no exige hacerlo con el quejoso, quien no impugnó la decisión “sino que recurrió al mecanismo de la tutela para tratar de suplir por este medio las vías ordinarias, propias de la actuación penal” (fl. 40).

Finalmente hace ver que el proveído inhibitorio no hace tránsito a cosa juzgada y concluye que “por este motivo mucho menos está llamada a prosperar la solicitud de amparo impetrada en este proceso”. La impugnación Luego de hacer de nuevo el apoderado demandante un recuento de lo ocurrido, insiste en que el derecho de petición se violó cuando “mi representado solicitó que se abriera la respectiva instrucción” (fl. 42), pues el fiscal accionado profirió fue la resolución inhibitoria, cuya omisión en notificarle revela que “se violó en forma automática, el derecho de petición, por no darle una respuesta adecuada, dentro de los términos que establece el art. 23 de la carta.magna” (fl. 43).

Considera que con respecto a unas pruebas practicadas con carácter preliminar el fiscal incurrió en “error de HECHO” y en “UN FALSO JUICIO DE EXISTENCIA” (fl. 43 infra.), yerros que lo condujeron a tomar la decisión protestada, y así mismo le enrostra “UN FALSO JUICIO DE IDENTIDAD al apreciar las pruebas que mi representado anexó con la petición respetuosa de fecha 20 de octubre” (fl. 44 supra.).

Insiste en que con relación al delito de daño en bien ajeno no tenía el fiscal competencia para inhibirse de iniciar la instrucción, “ya que este tipo de delitos es de competencia de los fiscales seccionales”, por lo cual dice que también se violó el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política. Hace su propio análisis para insistir en que sí se violaron los derechos y reafirma que había mérito para abrir investigación por los delitos denunciados y precisa a folio 46 infra: “Con respecto a la presunta notificación realizada el dia 23 de noviembre de 1.999, que aparece a folio 103, de las diligencias penales cabe recordar, que mi representado solo fue notificado del AUTO, QUE DECRETO LA NULIDAD, pero hasta el momento no a (sic) podido realizar la respectiva notificación de la resolución inhibitoria, para realizar el respectivo recurso de apelación, y el gran equivoco del magistrado incurrió en que pensó que la notificación que aparece a fol 103, fue sobre el auto que declaraba nulo la notificación por estado, para ordenar después la notificación personal sobre la resolución inhibitoria, la cual todavía no prueba (sic), ya que si se hubiera realizado la notificación personal de la resolución inhibitoria esta ya se encontrara apelada. por lo que aun no cesa el perjuicio irreparable que le han causado a mi representado, por parte de la fiscalía quince local”.

Pide entonces que se revoque el fallo y se amparen los derechos de su poderdante, anexa unas pruebas y pide que se practique inspección judicial sobre la actuación penal referenciada (fls. 47 a 57). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como la demanda se dirige contra la resolución inhibitoria de noviembre 2 último, proferida por la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces municipales de Valledupar (fl. 88 Anexo), impera reiterar lo que de manera unánime viene diciendo esta Sala sobre la improcedencia de la tutela contra decisiones judiciales, tema aquí obviamente capital y sobre el cual el Tribunal de primera instancia guarda silencio: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí si inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos y prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1 de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- La siguiente reseña para dar a conocer lo ocurrido en la investigación previa que culminó con el mencionado proveído inhibitorio: a.- El 25 de junio de 1999 y mediante el apoderado que aquí también lo representa en la promoción de la tutela, JOAQUIN JOSE GONZALEZ HINOJOZA denunció a Nicolás Rafael Redondo Molina, Alfredo Rodríguez Mercado, Yeine Barbosa Angarita, José María González y Rubén González por los delitos de usurpación de tierras, perturbación de la posesión y daño en bien ajeno (fls. 1 y ss.

Anexo). La Fiscalía 15 Unidad Local, mediante resolución de junio 30 inició diligencias previas, comunicó de ello a querellante e imputados, amplió la queja, oyó en versión libre a los imputados y practicó otras pruebas, recibiendo el 19 de octubre un escrito del apoderado querellante en el cual solicitaba la apertura de instrucción, aportaba unas pruebas y solicitaba otras (fl. 81). b.- La fiscalía en mención, por medio de proveído de noviembre 2 (fl. 88) consideró que los hechos denunciados resultaban atípicos y, en consecuencia, se inhibió “de iniciar instrucción penal”, decisión que notificó a todos, salvo al querellante, por lo que éste, el 12 de noviembre, presentó un memorial en el cual hizo ver tal omisión (fl. 95), y entonces la fiscalía, mediante resolución de noviembre 19, encontró “justa la petición elevada” (fl. 101) y declaró la nulidad de la notificación que por estado se hizo del proveído, resolviendo al punto tercero: “Notificar personalmente la citada resolución inhibitoria al señor JOAQUIN JOSE GONZALEZ HINOJOZA” (fl. 102), enviándole para dicho efecto el telegrama 909 del 22 subsiguiente (fl. 103), sin que aparezca que éste haya comparecido a notificarse. 3.- Si, entonces, el accionante fue citado para que se notificara de la resolución inhibitoria (no de la que decretó la nulidad, como erróneamente afirma el demandante), pero no compareció, ahora no puede en tutela pretender suplir dicha pasividad suya, pues es bien sabido que dicha acción constitucional no está consagrada para invadir las competencias que la misma Carta Política y la ley asigna a otros funcionarios, pues dicha intromisión (paralela, complementaria o correctiva) devendría justamente inconstitucional e ilegal.

En tales términos, la violación a los derechos fundamentales invocados (los cuales, en rigor, desembocarían en una sola: la violación al debido proceso), únicamente podía en este caso ser examinada y decidida por la fiscalía de segunda instancia, mas como el querellante GONZALEZ HINOJOZA no quiso enterarse de la providencia inhibitoria e impugnar la misma, esa oportunidad legal que se le dio para dichos efectos no puede revivirse en esta sede de tutela, tal como se dijo anteriormente.

Por esas razones el fallo proferido en primera instancia se exhibe atinado y será entonces aprobado. Finalmente no deja de resultar curioso que el abogado aquí demandante utilice en el escrito sustentatorio un lenguaje propio de la casación, ya que le enrostra al Tribunal a quo la incursión en yerros de hecho, por falsos juicios de identidad y de existencia. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria TUTELA No. 6752 CONFIRMA A DESPACHO: DICIEMBRE 15 DE 1999 PROYECTO: ENERO 31 DE 2000 VENCE DESPACHO: ENERO 21 DE 2000 VENCE SALA: FEBRERO 4 DE 2000 DR. GUILLERMO CRUZ CRUZ �PÁGINA �15� �PÁGINA �12� TUTELA No. 6.752 JOAQUIN J. GONZALEZ H. TUTELA No. 6.752 JOAQUIN J. GONZALEZ H.