TUTELA No. 67517 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67517 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 191 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Jefe Área de Sanidad Tolima, en contra de la sentencia adoptada el 20 de mayo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas invocados por la señora CLARA MERCEDES OLAYA en representación de su menor hijo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana CLARA MERCEDES OLAYA, actuando en representación de su hijo menor de edad RAFAEL EDUARDO BEJARANO OLAYA, promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, la vida y la protección a la niñez que estima conculcados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Departamento del Tolima.

En sustento del amparo pretendido, refiere la accionante que su hijo fue diagnosticado con “ mielomeningocele”, enfermedad que consiste en una malformación congénita ósea. Aduce, que su hijo está vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional como beneficiario de su progenitor RAFAEL EDUARDO BEJARANO PRADA, quien actualmente es suboficial retirado de la Policía Nacional.

Indica, que desde hace mas de dos años la Dirección de Sanidad le ha realizado controles periódicos a su hijo, atendiéndolo únicamente por medicina general, pues aunque fue remitido al Hospital “Franklin Delano Roosevelt”, dicha remisión no se llevó a cabo porque en la entidad accionada le manifiestan que no cuentan con médicos especialistas para tratar la enfermedad que padece el menor.

En tal sentido, considera que con el actuar de la demandada se comprometen seriamente los derechos de su hijo, quien es sujeto de especial protección constitucional y por tanto, resulta un deber ofrecerle los servicios de acuerdo al nivel de complejidad que la enfermedad amerita, por lo que no debe soportar la inoperancia y mala administración por parte de la entidad encargada de prestar los servicios en salud, y que en este caso se concreta en la falta de personal especialista.

De acuerdo con lo anterior solicita se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía del Departamento del Tolima, que en termino perentorio y teniendo en cuenta el nivel de complejidad de la enfermedad que padece su hijo menor de edad, lo remitan a los médicos especialistas necesarios para su tratamiento y rehabilitación y, que en el caso de no contar la accionada con los médicos especialistas, procedan a remitirlo “a su costa” a los médicos especialistas de esa ciudad.

Por último, teniendo en cuenta que el tratamiento debe ser integral, solicita que se ordene, en caso de ser requerido, el pago de transporte y alimentación que ocasione la rehabilitación de su menor hijo, en el evento de utilizar los servicios de médicos especialistas no afiliados a la accionada. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Ibagué admitió la demanda de tutela y en tal virtud ordenó la notificación de la Dirección de Sanidad de la Policía del Departamento del Tolima, así como recepcionó declaración a la señora CLARA MERCEDES OLAYA para obtener mayor claridad sobre los hechos que fundamentan la petición de amparo.

Al ofrecer respuesta el Jefe del Área de Sanidad de la Policía del Departamento del Tolima, manifiesta que el menor RAFAEL EDUARDO BEJARANO OLAYA se encuentra multiafiliado, toda vez que figura como usuario de la EPS SALUD VIDA en estado activo, según lo deja ver el reporte obtenido en la página web del FOSYGA, así como también aparece como beneficiario del subsistema de salud de la Policía Nacional, en calidad de beneficiario.

Relata, que al revisar la historia clínica del paciente se evidencia que se le ha prestado los servicios médicos que ha requerido, de acuerdo a las necesidades y prescripción de sus médicos tratantes en relación con la patología que padece. Del mismo modo, precisa que se evidencia un amplio lapso de tiempo entre el 20 de octubre de 2011 y el 18 de noviembre de 2012, donde al parecer el paciente no hizo uso de los servicios médicos, por tanto no podría haber vulneración de derechos fundamentales, máxime que no se advierte la existencia de solicitud médica o prescripción que no haya sido autorizada.

Destaca, que en el lapso de tiempo referido, el médico pediatra YESID FERNANDO ALDANA, solicitó valoraciones “por control por pediatría, ortopedia y optometría”, por lo cual esa oficina expidió el formato único para autorización de servicios ante la IPS “ Gestamos” para consulta por pediatría, en orden a que fuera esa especialidad la encargada de determinar la conducta a seguir respecto del menor.

En consecuencia, solicita que se niegue el amparo por desconocerse el principio de inmediatez, pues los hechos que le dan sustento a la acción de tutela datan de hace un año y siete meses, desde que el pediatra emitió las remisiones médicas. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del menor RAFAEL EDUARDO BEJARANO OLAYA, advirtiendo para ello que de acuerdo con lo acreditado en el trámite constitucional, y en especial lo manifestado por la señora CLARA MERCEDES OLAYA LOZADA, aparece que desde el año 2006 cuando el niño empezó a ser atendido a través de las instituciones de Sanidad de la Policía Nacional, los controles por especialistas no ha sido constantes porque según le han manifestado a la peticionaria, no hay contrato para ello, habiéndose ordenado una serie de controles y valoraciones de las cuales no existe constancia de su realización, todo lo cual resulta perjudicial para la salud del agenciado, dado que por su padecimiento ( mielomeningocele) requiere de controles trimestrales con los especialistas, así como la práctica de tres a cuatro cateterismos diarios con sondas “ nelaton”.

Concluyó entonces por indicar que resulta claro que la accionado no puede desentenderse del tratamiento y de los cuidados que requiere el menor, mucho más si se tiene en cuenta que se trata de una persona que goza de especial protección y que por su condición física es encuentra en debilidad manifiesta, razón por la cual, de no brindársele un tratamiento integral o aquél se interrumpe, habrá de sufrir notables perjuicios.

Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Dirección de Sanidad del Departamento de Policía del Tolima que dentro de un término perentorio, procediera a programar una valoración a cargo de un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, con el propósito de establecer el tratamiento que requiere el menor para la enfermedad que padece ( mielomeningocele).

Asimismo, dispuso que se preste atención integral en salud al menor, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada efectúen para su adecuada recuperación. LA IMPUGNACIÓN El Jefe Área de Sanidad de Policía del Tolima impugna el fallo de tutela, y para sustentar el recurso reitera los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda.

Además, hace saber que con ocasión del amparo concedido el grupo “POMED” procedió a realizar visita el pasado 27 de mayo para verificar el estado físico, emocional y el ambiente familiar del menor, encontrando que cuenta con el apoyo económico de su padre -quien es pensionado de la Policía Nacional- y de su hermano policial activo. Aclara igualmente, que los servicios que requiere el menor se encuentran disponibles sin que le corresponda realizar pago alguno toda vez que se encuentran contemplados en el POS, con excepción de los pañales que debe usar el paciente, por tratarse de elementos de aseo cuyo costo no resulta ser una carga desproporcionada para la accionante teniendo en cuenta la capacidad económica, aspecto que también debe verificarse en relación con los servicios solicitados.

Por lo demás, estima que el fallo de tutela fue demasiado amplio en la orden impartida a esa dirección, como quiera que dispuso el suministro ilimitado de servicios médicos, lo que pone en riesgo la viabilidad financiera del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. De acuerdo con lo anterior, depreca la revocatoria del fallo de tutela y, de manera subsidiaria, peticiona que en el evento de mantenerse el amparo concedido, se autorice el recobro ante el FOSYGA.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionada en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana CLARA MERCEDES OLAYA -quien actúa como representante de su hijo menor de edad- está orientada, en esencia, a que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional disponga todo lo necesario para que su hijo sea valorado por los médicos especialistas que requiere de acuerdo al nivel de complejidad de la enfermedad que padece, así como el tratamiento integral hasta su recuperación total.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004.] En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Además, tratándose de un menor cuya protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social reviste especial cuidado, quien además es beneficiario del sistema, se puede reclamar mediante tutela el tratamiento correspondiente en su integridad, sin que por ello se desconozca los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, pues finalmente lo que se pretende con ello es garantizar la efectiva y oportuna prestación del servicio de cara a la situación planteada en razón de la presente actuación. Para el asunto objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que el menor hijo de CLARA MERCEDES OLAYA es beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y como tal, le asiste el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución, según así lo establece el Decreto 1795 de 2000 que se ocupa de señalar los afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Ahora bien, descendiendo al asunto que concita la atención de la Sala aparece que la señora CLARA MERCEDES OLAYA afirmó en el escrito de tutela y en declaración rendida ante el Tribunal, que si bien desde el momento que le fue diagnosticada a su menor hijo la enfermedad “ mielomeningocele”, la Dirección de Sanidad de la Policía del Tolima lo ha venido atendiendo, lo cierto es que desde hace mas de dos años no es sometido a valoración o control por parte de los especialistas que la patología amerita, situación que obedeció, al obstáculo que se le ofreció en Sanidad de la Policía por falta de contrato para ello, lo que no fue desvirtuado por la accionada al momento de ofrecer respuesta en el trámite de la acción, en tanto se limitó a señalar que el paciente no hizo uso de los servicios médicos durante un lapso de tiempo considerable y no se advierte la existencia de solicitud médica o prescripción que no haya sido autorizada, pero resulta que precisamente la negación de la remisión a los respectivos especialistas se produjo de manera verbal, según lo ha indicado la accionante, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que para ser valorado por un especialista se requiere de la orden emitida por el médico general, de tal suerte que ante la manifestación de falta de contrato la remisión del paciente se veía obstaculizada.

De acuerdo con lo reseñado, ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente brindarle al menor la protección necesaria a efectos de que no se le siga aplazando más la atención en salud que requiere dada la complejidad de la enfermedad que padece. Lo anterior, atendiendo que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los principios superiores dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general.

Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo invocado impartiendo las órdenes del caso. En ese sentido, la orden de amparo adoptada por el juez constitucional de primer grado se aviene en todo a los principios de integralidad y continuidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado, en virtud de los cuales es deber del juez de tutela ordenar que se garantice el acceso a todos los servicios médicos que sean necesarios para llevar a cabo con el tratamiento recomendado al accionante.

Específicamente ha señalado la Corte Constitucional que[footnoteRef:2]: [2: Corte Constitucional T-970 de 2008.] “La atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.

Lo anterior, con el fin de que las personas afectadas por la falta del servicio en salud, obtengan continuidad en la prestación del servicio asimismo, evitarles el trámite a los accionantes de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que les fue prescrito con ocasión a una misma patología y estos les son negados”. De la mano de las anteriores precisiones, la Sala no acogerá lo planteado por la entidad recurrente en torno al alcance del amparo concedido, pues en forma clara señaló el Tribunal que el tratamiento integral se entiende garantizado en relación con la patología a la cual se contrae la sentencia de tutela, que no es otra que la “ mielomeningocele” que padece el menor RAFAEL EDUARDO BEJARANO OLAYA, lo que se ajusta a los lineamientos que en la materia ha trazado la jurisprudencia constitucional, en orden a evitar la cadena de acciones de tutela por razón de los servicios médicos que se vayan haciendo necesarios frente a la misma patología. De otra parte, en lo atinente a la orden de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA, subsidiariamente solicitada por el impugnante lo primero que se impone destacar es que dicha posibilidad supone una orden de amparo frente a un servicio, tratamiento, procedimiento o medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud o Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policía, según sea el caso, situación que no acontece en el asunto que concita la atención de la Sala conforme se extrae del contenido de la sentencia de tutela, por lo que deviene improcedente la petición elevada por el recurrente, máxime si se tiene en cuenta que por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud,  la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de donde surge que no hay lugar a que el juez constitucional conceda la facultad de recobro ante el FOSYGA.

Por último, en cuanto hace referencia a la posible multiafiliación que alega la demandada en relación con el menor, la Sala reitera lo señalado por el Tribunal a quo en el sentido que se trata de una situación que debe ser dilucidada por Sanidad de la Policía Nacional con la intervención de los afectados, sin que corresponda en esta sede pronunciarse al respecto hasta tanto no se cumpla con el trámite pertinente y se resuelva en forma definitiva si en verdad se está frente a tal eventualidad.

De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17