CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 67510 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 67510 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 212. Bogotá. D.C., nueve de julio de dos mil trece.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por JUAN DAVID ÁLVAREZ ORTIZ, contra el fallo proferido el 21 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –C.N.S.C.- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín: “Manifestó el accionante que el 25 de enero de 2013, presentó derecho de petición (sic) ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, indicando que en el año 2012 se inscribió como aspirante al cargo de Dragoneante del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC, y en el mes de diciembre del mismo año una vez superadas las pruebas de conocimiento y sicológica, le fue practicado un examen médico general y luego otro de oftalmología, de los cuales se concluyó que no era apto para continuar con el proceso de selección, aduciendo que sufre de ambliopía, padecimiento que fue descartado por valoración particular que se practicó ante la entidad Santa Lucía que determinó que su vista binocular era 20/20 y que no presenta ninguna enfermedad que le impida laborar en el INPEC.

“Afirmó, que dicha petición no ha sido resuelta por la accionada, pese que para el momento de impetrar la acción constitucional habían transcurrido 3 meses y 12 días. “Conforme a los hechos narrados, deprecó se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, otorgue una respuesta a su petición y en consecuencia, se ordene a quien corresponda revisar nuevamente su situación y disponer el reingreso al concurso, ya que se probó no padecer la enfermedad respecto a la cual se cimentó la decisión de declararlo no apto para el cargo de Dragoneante”.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló “que la acción constitucional promovida por el señor JUAN DAVID ÁLVAREZ ORTIZ a la luz de las estipulaciones contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1591, resulta improcedente, toda vez que este mecanismo como ha sido desarrollado por la jurisprudencia, no se constituye como la acción judicial procedente para controvertir actas administrativas que gozan de presunción de legalidad, como lo es el Acuerdo 168 de fecha 21 de febrero de 2012 que reguló la Convocatoria número 132 de 2012 y la Resolución número 00305 de 2012 del INPEC, concepto que ya fue definido por la H. Corte Constitucional.

“(…) “(…) [F]rente a la inconformidad expuesta por el accionante, referente a la exclusión del proceso de selección con ocasión al resultado de la valoración médica, cabe señalar que en sede jurisdiccional el actor cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir el acto por el cual fue excluido de la convocatoria como son la nulidad, y nulidad y restablecimiento del Derecho, motivo por el cual, el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual que es propia de la acción de tutela.

“(…) “(…) [E]n la presente acción no existe (sic) el requisito de inmediatez para que la misma proceda, toda vez que los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de que habla el accionante ocurrieron hace más de tres meses, siendo que actualmente el proceso de selección se encuentra agotando otra etapa, como es la fase II correspondiente al curso de formación y complementación, por lo tanto se evidencia que el actor, pese a tener conocimiento de su calificación de no aptitud desde el mes de diciembre sólo hasta hoy pretende controvertir la decisión por la cual se excluyó de la convocatoria, lo que deja ver que su actuación contraría el objeto para el cual fue creada la acción de tutela, esto es, la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que esos resulten vulnerados.

“(…) “Ahora bien, el accionante hace referencia en el escrito de tutela, que presentó derecho de petición (sic) ante esta entidad el 25 de enero de los corrientes y que el mismo a la fecha no se ha resuelto. Al respecto resulta procedente decir que mediante oficio número 4791 del 8 de febrero de 2013, se procedió a dar respuesta de fondo y en el término a la solicitud interpuesta por el accionante, la cual fue comunicada de conformidad con el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, norma aplicable en cuanto a convocatorias hace relación, esto es el correo informado por éste en la convocatoria juan-davidalvarez@hotmail.com”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo solicitado, por cuanto no advirtió la existencia de alguna vulneración, toda vez que “la actuación administrativa desplegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encuentra ajustada a las normas legales que lo regulan es decir a los artículos 36 y 38 del Acuerdo 168 de 2012, en concordancia con la Resolución 3005 del 6 de febrero de 2012, que consagran como inhabilidad para el cargo pretendido por el concursante el padecer ambliopía, a la vez que dispone que los únicos exámenes médicos que serán susceptibles de valoración serán los realizados por la entidad contratada por la CNSC, que en este caso correspondió a la Unión Temporal INPEC”.

LA IMPUGNACIÓN JUAN DAVID ÁLVAREZ ORTIZ impugnó la anterior decisión, solicitando que “se cambien las condiciones del concurso para poder continuar en el proceso”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. Es criterio reiterado de la Sala que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sin embargo esto es así cuando hay una violación palpable que puede constatarse y corregirse mediante la acción de tutela, sin quebrantar los derechos de los demás concursantes, porque su protección no da espera a la culminación de las acciones propias de lo contencioso administrativo. 2.

No obstante, en el presente caso, no se observa la existencia de alguna vulneración, toda vez que: 2.1. La petición del demandante radicada el 30 de enero de 2013 ante la C.N.S.C., por la cual solicitó “revisar nuevamente –su- situación de aspirante a Dragoneante del INPEC y ordenar su ingreso al curso, debido a una nueva valoración médica que se realizó”, fue resuelta el 8 de febrero del mismo año –folio 36-, en la que se le indicó claramente que “en la actualidad se encuentra agotada la vía gubernativa, frente a la decisión definitiva de la reclamación, por el resultado del examen médico donde obtuvo concepto de NO APTO”. 2.2.

De otra parte, si bien el libelista para cuestionar el resultado de la experticia médica llevada a cabo en el concurso público censurado, manifestó haberse practicado “un nuevo examen ante la entidad SANTA LUCÍA, especializada en oftalmología (sic)”, donde consta que su visión binocular es “20/20” y no presenta “ninguna enfermedad”; de la copia de la citada valoración de “optometría” allegada con la demanda –folio 13-, se advierte lo contrario: “RETINOSCOPIA (…) OI ESF: 150 CIL: EJE: ADD: AV LEJOS: 20/70 AV-CERCA: O.5” (…).

CÓDIGO DIAGNÓSTICO: H520 AMBLIOPÍA POR ANISOMETROPÍA”. –Resaltado fuera de texto- En síntesis, las pruebas allegadas a este trámite desvirtúan los presupuestos fácticos de la demanda; por tanto las pretensiones formuladas por el actor son claramente improcedentes y por lo mismo, la decisión que se impone es la confirmación del fallo objeto de impugnación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10