CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 67.509 ÓSCAR ALBERTO MORALES LÓPEZ Tutela Impugnación 67.509 ÓSCAR ALBERTO MORALES LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 210- Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por ÓSCAR ALBERTO MORALES LÓPEZ frente a la sentencia proferida el 16 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la salud.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, el 20 de abril de 2007 el INVIMA suscribió con la institución universitaria denominada “Instituto Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid” el Convenio No. 06 con el fin de adelantar el proceso de selección para proveer 286 cargos de planta, procedimiento que se debía llevar a cabo bajo los lineamientos de la Ley 909 de 2004.

El 27 de abril del mismo año dicho centro educativo publicó la “CONVOCATORIA DE CARGOS TEMPORALES INVIMA”. Luego de adelantar las pruebas respectivas, el 18 de julio siguiente, se publicó la lista de elegibles de las personas que como el actor superaron las etapas del concurso. El 13 agosto de esa anualidad, es elegido temporalmente en la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas del INVIMA y el 24 de diciembre de ese año, mediante resolución No. 200731070, es nombrado en forma provisional en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11.

La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Acuerdos 177 del 13 de septiembre y 295 del 27 de noviembre de 2012, adoptó la convocatoria 135 del mismo año, con el objeto de proveer a través de concurso abierto de méritos los empleos de la planta de personal del INVIMA. ÓSCAR ALBERTO MORALES LÓPEZ presentó acción de tutela contra la CNSC y el INVIMA por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la salud, al realizar un nuevo concurso de méritos, sin tener en cuenta que los cargos que habilitaron ya fueron ocupados por la lista de elegibles de la convocatoria realizada en el año 2007.

Indicó que el proceso de selección hecha por el “Politécnico Jaime Isaza Cadavid” se debió tramitar de acuerdo a lo previsto en la Ley 909 de 2004, normatividad que no permite hacer un concurso para proveer cargos en temporalidad, razón por la que considera que los nombramientos se realizaron en propiedad. Manifestó que los Acuerdos expedidos por la CNSC son ilegales, toda vez que los puestos que se pretenden proveer se ocuparon en virtud de la convocatoria adelantada por el referido centro educativo.

Advirtió que, en este caso, se estructura un perjuicio irremediable, que es notorio y no requiere demostración. Reseñó que tiene a su cargo a su señora madre, quien a sus 79 años es beneficiaria del servicio de salud. Solicitó disponer la suspensión del concurso de méritos citado por la CNSC y, en su lugar, ordenar al INVIMA para que declare su nombramiento en propiedad por haber superado el concurso de méritos establecido en el Convenio 06 de 2007 y en la Convocatoria del 27 de abril del mismo año. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo al considerar la tutela no es el instrumento adecuado para entrar a discutir la legalidad de los actos administrativos expedidos por la CNSC, ya que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que se debe pronunciar sobre los mismos.

Añadió que en el libelo de tutela no se hizo claridad sobre las razones por las cuales en este caso particular se dan las características del perjuicio irremediable, y tampoco es posible deducirlo de la información aportada. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Corte determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a la salud, al realizar un nuevo concurso de méritos, sin tener en cuenta que los cargos que habilitaron ya fueron ocupados por la lista de elegibles de la convocatoria realizada en el año 2007.

Para resolver, previamente verificará si se satisfacen los principios de subsidiariedad e inmediatez que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez. 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere, además, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, se constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con la decisión de convocar a concurso de méritos el cargo que actualmente se encuentra desempeñando en el INVIMA, pero sus reparos bien pudo proponerlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso. Con ello desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige. Por lo tanto, es improcedente. 2.3. Aunado a lo anterior, como quiera que el Acuerdo No. 177 de 2012 expedido por la CNSC tiene las características de un acto administrativo general y abstracto, el interesado puede incoar la acción nulidad establecida en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.

De allí que, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces administrativos y sobre el cual existe otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata. 2.4. De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.

Conforme a lo anterior, esta Sala de decisión observa que desde la fecha en que la CNSC expidió el Acuerdo 177 del 13 de septiembre de 2012, mediante el cual convocó a concurso de méritos el cargo que actualmente desempeña el accionante, hasta cuando se presenta la demanda -2 de mayo de 2013-, ha transcurrido cerca de ocho (8) meses, lo cual es contrario al principio de inmediatez.

Esa exigencia pretende evitar que la tutela sea utilizada como una última herramienta frente a la negligencia, desidia o indiferencia del actor, o se convierta en factor de inseguridad jurídica. De otro lado, tampoco se puede conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues la parte activa del proceso constitucional conserva sus prerrogativas laborales, al estar devengando su asignación mensual en el INVIMA, con lo cual su mínimo vital y el de su señora madre se encuentra garantizado.

Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que el interesado no demostró que las autoridades accionadas le hayan dado un alcance diferente al mismo asunto. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo.

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 11 a 16 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 17 a 26 ibídem. � Cfr. folios 27 a 35 ibídem. � Cfr. folio 38 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. � Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

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