CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.507 Sociedad de Comercialización Internacional del Nordeste Antioqueño Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 210. Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el representante legal de la accionante SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DEL NORDESTE ANTIOQUEÑO –C.I. NOROPEL S.AS.-, en relación con el fallo de tutela emitido el 22 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del cual negó, por improcedente, la solicitud de protección de los derechos fundamentales, presuntamente transgredidos por el Ministerio de Industria y Comercio, trámite al cual fue dispuesta la vinculación de la DIAN y la Agencia Nacional de Minería.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por los demandados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Manifiesta el accionante que en aplicación del Decreto 4149 de 2004, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante circular No. 063 del 25 de agosto de 2005 programó la entrada de operación de la ventanilla única de comercio exterior VUCE, la cual agilizará los procedimientos de exportación e importación. Para tal efecto, se creó mediante resolución 058 de 2001 el Comité de Gerencia de la Ventanilla única de Comercio Exterior.

Explica que la Sociedad que representa es una empresa dedicada a la comercialización de toda clase de minerales preciosos, en el último año se dedicó exclusivamente a la compra en el mercado interno y la exportación de joyas, joyería. Joyería en desuso, chatarra, mineral en desuso, metal precioso en desuso, artículos en desuso, oro semilabrado, oro labrado.

En las páginas online del VUCE no se establece la posibilidad de reportar la clase de material que exporta la Sociedad, lo que les impone realizar la exportación como si fuera producto minero, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 403 del Código Penal que en su último inciso establece “en la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro, o quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor”.

Considera que este hecho los avoca a la consumación del hecho punible en mención, colocando en riesgo la libertad de los funcionarios que asumen estas decisiones, la honra y el buen nombre de la empresa, siendo la acción de tutela el mecanismo más expedito para lograr que el Ministerio actualice y adapte los procesos de exportación al material que realmente ofrece la Sociedad, teniendo en cuenta que se puede determinar el origen de dicho material, lo que los obliga a hacer declaraciones que no corresponden a la realidad.

En la actualidad están declarando las cantidades y calidades del material a exportar en el certificado de exportación, con lo cual esperan subsanar las deficiencias presentadas por el VUCE. Co base en lo expuesto solicita se ordene al Ministerio de Comercio que genere las actualizaciones necesarias en la planilla ventanilla única de comercio exterior, para adaptarla a los requerimientos de quienes ejercen la actividad económica de la comercialización de joyas, joyería, joyería en desuso, chatarra, mineral en desuso, metal precioso en desuso, artículos en desuso, oro semilabrado, oro labrado.” (…) “ Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. …dispone que cuando se pretenda exportar oro o platino presentado como chatarra o en desuso o en pigmentos, el cual no paga regalías, deberá acreditar previamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- la certificación expedida por un organismo de certificación y/o inspección autorizado, en la que conste que el material a exportar corresponde a la presentación descrita anteriormente.

En consecuencia, es claro que con esta demostración no se está agravando ni al exportador ni a la importación, por cuanto no son sujetos de pago de regalías, sino que es un mecanismo previsto por la ley para verificar y comprobar que el exportador de minerales o materiales pagó las regalías sobre el recurso que se va a exportar. La Agencia Nacional Minera es la autoridad competente para determinar los requisitos y procedimientos en la exportación de metales preciosos, en este orden, el procedimiento determinado por esa entidad en la ventanilla única de comercio exterior no exige el origen del material y aunque en uno de los anexos “informe de regalías” que debe diligenciar el usuario para obtener el visto bueno se debe indicar la procedencia, también lo es que este aplica solo para los exportadores del metal.

Cumplidos los requisitos la Agencia Nacional Minera genera el visto bueno en línea a través de la ventanilla, el cual indica el número otorgado en la Declaración de Exportación ante la DIAN. De otro lado advierte el Ministerio que aunque el Decreto 1443 de 2004 les asignó l administración de la Ventanilla única de Comercio Exterior, no corresponde a ese organismo, sino a entidades administrativas competentes en las operaciones de comercio exterior la ceración, modificación o adición de requisitos administrativos, tales como formularios, autorizaciones o vistos buenos previos a tales operaciones.

En tal sentido, concluye que sería la DIAN la entidad que eventualmente tendría la competencia para actualizar la Ventanilla, por lo que aduce que el Ministerio no ha vulnerado derecho alguno debiendo ser excluido del presente proceso.” Dirección de Impuestos y Aduanas –D.I.A.N.- La Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la DIAN se pronuncia expresando que la entidad carece de legitimidad en la causa por pasiva en este asunto toda vez que la VUCE según Decreto 10849 de 2004 es administrada por el Ministerio de Comercio.

El Decreto 4176 de 2011 del Ministerio de Comercio en su artículo1o reasignó a partir del 1 de enero de 2012 a la DIAN únicamente las funciones de “llevar y administrar el registro de los contratos de importación de tecnología y de exportación de servicios, y de expedir las certificaciones pertinentes” y “Fijar criterios de origen y expedir la certificación del origen de los productos colombianos con destino a la exportación.” En desarrollo de estas funciones, la DIAN registra los contratos de exportación de servicios utilizando la VUCE para efectos de exención del impuesto al valor agregado IVA.

Para el caso concreto, explica la representante de la DIAN que la norma penal que considera el actor que vulnera al tener que declarar los bienes que comercializa como productos mineros no se aplica pues el tipo penal está destinado para quienes declaran la producción de metales, mientras que la actividad de la Noropel es la comercialización y no la producción, por lo tanto la interpretación que hace el accionantes es equivocada.

Aunado a lo anterior, no se observa vulneración de derecho fundamental alguno, por lo que solicita el despacho en primer lugar que se declare que la DIAN no se encuentra legitimada en la causa por pasiva dentro del trámite constitucional y como segundo, que se niegue el amparo solicitado. Agencia Nacional Minera El Director de la Agencia Nacional Minera fue vinculado al presente trámite tutelas, sin embargo, dentro del término otorgado para que se pronunciara, no allegó respuesta alguna.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó la protección de amparo deprecada, toda vez que (i) la presunta trasgresión de los derechos invocados por el accionante, tiene como fundamento una eventual amenaza de un hecho futuro e incierto, (ii) las inconsistencias dilucidadas por el demandante que se presentan en la Ventanilla única de Comercio Exterior, no han sido puestas en conocimiento del Ministerio accionado, a través de los canales de comunicación de que dispone para el particular, y (iii) el accionante cuenta con la posibilidad de incoar demanda de nulidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, frente a los actos administrativos que considera lesionan las actividades de la sociedad comercializadora.

LA I M P U G N A C I Ó N Además de reiterar la argumentación esbozada en el libelo de tutela para recurrir el fallo del Tribunal, el accionante señaló que en el trámite de la presente acción de amparo “ no hubo realmente confrontación de las partes”, pues era importante establecer la entidad que asumiría la legitimidad por pasiva. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche, toda vez que pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado porque la parte actora, no logra demostrar de qué manera se le estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si en cuenta se tiene que, a ultranza de lo que acontece con los órganos consultivos, el demandante acude al mecanismo constitucional para conocer de qué manera tiene que hacer un trámite ante la Ventanilla Única de Comercio Exterior –VUCE- del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, cuando lo cierto es que -como lo determinó el a-quo y se infiere de lo manifestado por el demandante- ninguna petición en concreto ha elevado a la accionada a través de los canales que la cartera ministerial tiene para atender cualquier tipo de reclamación. De tal suerte que frente a la solicitud de amparo así expuesta, enunciando la incursión de una posible irregularidad con incidencia en la afectación de derechos fundamentales, oportuno deviene para esta colegiatura traer a colación el criterio diseñado por la Corte Constitucional, en punto a la improcedencia de la acción constitucional para prevenir hechos futuros e inciertos: “La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio.

Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.

( ) Si se acusa a una entidad administrativa de lesionar derechos fundamentales por medio de actos administrativos, es lógico suponer que esos actos ya se profirieron. No puede pues un particular instaurar acción de tutela contra un acto administrativo que aún no se ha expedido, ni mucho menos puede suponerse su contenido para argumentar la violación de un derecho constitucional fundamental”.

(Negrillas fuera del texto). De los hechos expuestos por el actor, no es posible vislumbrar una situación real de trasgresión de los derechos para los cuales solicita la accionante su protección, por cuanto no se evidencia razón objetiva y clara que compruebe una amenaza cierta y contundente, como tampoco la relación de conexidad entre los derechos cuya protección aboga.

Y es que lo expuesto cobra mayor fuerza si se atiende el informe rendido por el accionado Ministerio, pues, en relación con el planteamiento del actor, entre otros apartes, acotó: “ De conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley 1530 de 2012 y el Decreto 4479 de 2009, la Agencia nacional Minera – ANM reglamenta el recaudo, distribución y transferencia de las regalías derivadas de la explotación de carbón, metales preciosos y concentrados polimetálicos recursos minerales, y establece algunas medidas de control a las exportaciones de estos productos.

En ese orden, el artículo 1º del Decreto 4479 de 2009, el cual modificó el artículo 20 del decreto 600 de 1996, dispuso que quien pretenda realizar una exportación de oro plata y platino sin transformar, deberá acreditar previamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el pago de la correspondiente regalía. Dicho artículo también establece que si se tratare de una exportación de oro plata y platino, como en chatarra o en desuso o en pigmentos, el cual no paga regalías, deberá acreditar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, previo a cada exportación, la certificación expedida por un organismo de certificación y/o inspección autorizado, en la que conste que el material a exportar corresponde a la presentación descrita anteriormente.

En consecuencia y en virtud de lo dispuesto en el Decreto 600 de 1996, las autoridades aduaneras verifican en el momento de la exportación de metales preciosos y de carbón, que se cumpla con la obligación del pago de regalías correspondientes. Es claro que con esta demostración o acreditación no se está gravando ni al exportador, ni a la importación por cuanto no son sujetos de pago de regalías, sino que es un mecanismo previsto por la Ley para verificar y comprobar que el exportador de los minerales o metales pagó las regalías sobre el recurso que se va a aexportar.

El artículo 3º de la citada norma, indica: “Hasta tanto se conformen y entren en operación el o los organismos de certificación y/o inspección de que trata el artículo 2º del presente Decreto, INGEOMINAS o quien haga sus veces, como ente delegado por el Ministerio de Minas y Energía para el recaudo de las regalías y de las contraprestaciones generadas a su favor, directamente o a través de terceros debidamente certificados, deberá certificar que el material exportado corresponde a la modalidad de pedazos de joyas en desuso y/o pigmentos.” Lo anterior, para significar que la ANM es la autoridad competente para determinar los requisitos y procedimientos en la exportación de materiales preciosos.

En ese orden, el procedimiento determinado por esa entidad en la Ventanilla Única de Comercio Exterior – VUCE no exige el origen del material a exportar. Si bien, en uno de los anexos #informe de Regalías” que debe diligenciar el usuario para obtener el visto bueno por parte de ANM se debe indicar la procedencia del material, también lo es que esta aplica solo para los exportadores del mineral.” La información puesta en conocimiento de la acción, en virtud de la aparente transgresión de las garantías fundamentales enunciada por el accionante, es lo suficientemente ilustrativa para que acople su actividad al derrotero que ha demarcado y eleve las solicitudes a que haya lugar ante los funcionarios que corresponda, no así a través de la acción de tutela que, se insiste, no fue consagrada como canal de consulta.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � T-279 de 1997 _1402393974.doc