CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Consulta de Desacato 67501 A/. Jairo Vargas Rico CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Consulta de Desacato 67501 A/. Jairo Vargas Rico CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 180 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala, en grado de consulta, sobre el incidente de desacato promovido por JAIRO VARGAS RICO, en contra del REPRESENTANTE LEGAL DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA, que culminó con providencia del 4 de junio del año en curso de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual lo sancionó con cinco (5) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron resumidos en la providencia sancionatoria, así: “2.1. Mediante sentencia de tutela de 18 de diciembre de 2012, esta Sala de Decisión Penal, dispuso tutelar el derecho fundamental de petición del señor JAIRO VARGAS RICO, en consecuencia ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la decisión, procediera a dar respuesta de fondo a la petición elevada el 1 de agosto de 2012, dirigida a la inclusión en nómina de pensionados, pago de las mesadas causadas con anterioridad y reajuste del monto de las mismas. 2.2.

Mediante escrito radicado el 11 de enero de 2013, el tutelante informó que el representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, no había dado cumplimiento al fallo mencionado, por lo cual solicitó abrir incidente de desacato. 2.3. A través de auto proferido el 15 de enero de 2013, previo a dar inicio al trámite requerido, se ofició al representante legal de COLPENSIONES, para que en el término improrrogable de 5 días, informara y acreditara lo relacionado con las labores adelantadas en torno al cumplimiento de la orden constitucional. 2.4.

Mediante oficio 13100.01.01-009479 radicado el 18 de enero de los corrientes, el Instituto de Seguro Social en liquidación, informó que, en ese momento, se estaba adelantando el proceso de envío del expediente administrativo relacionado con JAIRO VARGAS RICO, con destino a COLPENSIONES con el objeto que dicha entidad emitiera respuesta de fondo al accionante. 2.5.

Conforme con la anterior información, en providencia de 24 de enero de 2013, esta Sala se abstuvo de iniciar el incidente de desacato, y ordenó abrir un segundo cuaderno de tutela con el fin de vincular al Instituto del Seguro Social en liquidación, para que este, en el término de 24 contadas a partir de la notificación del auto, remitiera la documentación e información necesaria a COLPENSIONES, de modo que esta procediera a dar contestación al accionante. 2.6.

En oficio 2807 de 16 de enero de 2013, el Gerente del ISS en liquidación, Seccional Cundinamarca, informó que estaba en trámite la remisión del expediente administrativo en cuestión, solicitando que se concediera un término prudencial mientras se concluía dicho proceso. A través de auto proferido el 4 de febrero de la presente anualidad, se dispuso oficiar al representante legal del ISS en liquidación, para que en el término de 5 días informara y acreditara lo relacionado con el cumplimiento de la orden de tutela. 2.7.

En atención a los informes de notificador allegados al expediente, en donde consta que en la sedes del Instituto del Seguro Social en liquidación, no se recibía el requerimiento antes mencionado, se dispuso, mediante auto del 13 de febrero de 2013, oficiar al Ministerio de Salud para que informara el nombre de los actuales representantes legales del ISS en liquidación y de COLPENSIONES, así como el nombre y lugar de notificaciones del funcionario delegado para trámites de tutela, solicitud que fue contestada mediante oficio No. S6-0567 de 22 de febrero de 2013. 2.8.

Obtenida esta información, a través de auto fechado el 25 de febrero de 2013, se dispuso enterar al Dr. JUAN JOSE LALINDE SUAREZ, representante legal de la Fiduciaria La Previsora S.A., único liquidador del I.S.S. en liquidación, del fallo de tutela emitido el 18 de diciembre de 2012, advirtiendo que de no darse cumplimiento al mismo, se abriría el respectivo incidente de desacato en su contra.

En respuesta al anterior requerimiento, mediante oficio 13100.01.01-051678 del 12 de marzo de 2013, la Asesora I de Presidencia del ISS en liquidación, informó que el expediente administrativo relativo a JAIRO VARGAS RICO, fue remitido a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, desde el 13 de febrero de la presente anualidad. 2.9.

Con base en la anterior información, por medio de auto de 13 de marzo de 2013, se dispuso oficiar al Representante Legal de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, para que en el término máximo de 5 días, informara y acreditara lo relacionado con el cumplimiento del fallo de tutela. 2.10. En proveído de 1° de abril de 2013, se ordenó dar apertura al incidente de desacato, toda vez que a esa fecha no se había dado cumplimiento al fallo de 18 de diciembre de 2012, pese a que el ISS en liquidación, remitió la documentación requerida, procediendo a correr traslado por el lapso de 3 días al doctor PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA, como representante legal de COLPENSIONES, para que procediera a pedir o allegar los elementos de prueba que considerara necesario (sic), acreditando si se dio cumplimiento a la orden de tutela. 2.11.

En auto de 17 de abril de 2013, se requirió al Gerente nacional de Defensa Judicial de la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General de COLPENSIONES, para que informara de forma inmediata, todo lo relacionado al cumplimiento de la orden de amparo proferida por esta Sala, como quiera que es el funcionario delegado para el cumplimiento de las acciones de tutela, de conformidad con el artículo 5° de la Resolución No. 39 de 13 de julio de 2012, en concordancia con el parágrafo del artículo 1° de la Resolución No. 129 de 25 de octubre de 2012.

En la misma, se dispuso oficiar al doctor PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA, presidente de COLPENSIONES, para que en su calidad de superior jerárquico, de acuerdo con lo señalado por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, requiriera al funcionario responsable con miras a cumplir la orden impartida y se abriera el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel.

En trámite de esta decisión, se allegó una constancia de la doctora ORIANA MARGARITA ORTIZ OSPINA, Coordinadora de punto am (sic), despachos judiciales, Colpensiones, en la que informa que el asunto esta en proceso de firma y que lo anterior se realizara en la semana del 27 de 31 de mayo.”

2. DE LA PROVIDENCIA QUE RESOLVIÓ EL DESACATO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 4 de junio de 2012 resolvió: “Imponer a PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA, en calidad de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, la sanción de cinco (5) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos mensuales, por incurrir en desacato en el cumplimiento de la orden de tutela proferida mediante fallo de 18 de diciembre de 201..” Lo anterior por cuanto en virtud del trámite surtido, el Tribunal encontró que se había acreditado tanto la inobservancia objetiva de la orden de tutela impartida como la responsabilidad subjetiva por parte del sancionado.

Así, esa Corporación consideró que la orden tutelar dada en su momento es clara y concreta y la destinataria no era otra que COLPENSIONES, mientras que su incumplimiento encuentra demostración a través de los múltiples memoriales del peticionario, en los cuales da cuenta de la grave situación económica que padece ante la falta de acatamiento de aquella, consistente en la inclusión en nomina de pensionados de la entidad y se ordene el pago del retroactivo respectivo; así como en la ausencia de respuesta de esta última a los requerimientos que se le hiciera, con la consecuente aplicación de la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991.

Sumado a lo anterior, el elemento subjetivo se encuentra a su vez reunido, y ello se desprende igualmente de la no atención de los reiterados requerimientos que se realizaron a la incidentada. Y si bien la entidad propició diversas barreras para la notificación personal de los mismos, la Corporación decidió tenerla como enterada de la actuación, en la medida que los trámites internos no pueden convertirse en una justificación que avale la burla a un mandato constitucional.

Así las cosas, indicó que COLPENSIONES fue requerida mediante autos del 13 de marzo, 1 de abril y 17 de abril del corriente año para que diera cuenta sobre el cumplimiento del fallo de tutela, se le enteró del inicio del trámite incidental y fue exhortada para que a su vez requiriera al funcionario responsable de acatar la orden; todos los cuales ha de entenderse fueron notificados personalmente ante el silencio voluntario de parte de la incidentada.

En consecuencia, se demostró que el representante legal de esa institución, pese a conocer la orden de tutela, el incidente de desacato y los múltiples requerimientos efectuados por la judicatura, omitió pronunciarse frente a todos esos puntos, de donde se concluye el dolo de su parte respecto del incumplimiento del mandato constitucional. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la consulta de la sanción impuesta, conforme lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2. Para la Corte Constitucional “…la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo.” 2.1.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre los dos elementos que integran la responsabilidad que habrá de ser endilgada a través del trámite incidental: el primero de ellos, referido al incumplimiento total o parcial de la orden y el cual se ha venido en denominar como elemento objetivo; y el segundo, la desidia del sujeto en atender el mandato y que equivaldría al elemento subjetivo; los que de manera conjunta deben aparecer demostrados en el correspondiente diligenciamiento, toda vez que, entraña a más de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades disciplinarias en cabeza del juez de tutela para hacer efectiva la protección a los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo.

“Por otra parte, ha expresado la Corte que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva y que ello quiere decir que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que para que haya lugar a imponer la sanción se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.” Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantiene el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras “…el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y además tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem.” También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que el incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.” Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado.” 3.

En el asunto sub examine, se tiene que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dio trámite a la petición elevada por JAIRO VARGAS RICO, pues pese a la orden del juez constitucional proferida el 18 de diciembre de 2012, no se le ha dado respuesta a su petición fechada el 1 de agosto de ese año y reiterada mediante oficio del 16 de octubre siguiente, para su inclusión en nómina de pensionados, pago de mesadas causadas con anterioridad y reajuste del monto de las mismas, por parte del representante legal y/o gerente de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, dentro del término de 48 horas otorgado en la providencia. 3.1.

En efecto, dentro del trámite incidental quedó demostrado con suficiencia que la incidentada dejó fenecer el lapso contenido en la orden de tutela sin que diera efectivo cumplimiento a la misma, siendo la obligada a ello ante la remisión por parte del Instituto del Seguro Social y el efectivo recibo del expediente administrativo del peticionario; a través de los reiterados escritos allegados por el solicitante con posterioridad a la reclamación para que se diera curso al incidente, en los cuales informa que COLPENSIONES no le ha dado respuesta a su solicitud derivada del reconocimiento previo de la pensión de vejez, con la consecuente transgresión de su derecho al mínimo vital.

Dichos memoriales datan del 12 de febrero, 1 de abril, 11 de abril, 15 de abril y 2 de mayo del año en curso, y en todos ellos el peticionario reitera que la orden tutelar no se ha cumplido y se ratifica en su requerimiento para el curso del incidente de desacato. Lo anterior y como bien lo adujo el Tribunal, sin perjuicio de la presunción de veracidad de tales afirmaciones ante la falta de respuesta de parte de COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991. 3.2.

Demostrado así el incumplimiento objetivo del mandato tutelar, deviene claro que la responsabilidad subjetiva del sancionado frente al mismo también fue acreditada en debida forma. En efecto, para la Sala adecuado se ofrece el razonamiento del Tribunal, en el sentido que la renuencia mostrada por aquél durante el trámite incidental, es plenamente indicativa de su intención orientada a no acatar la orden de tutela. 3.3.

Dentro del paginario, se observa cómo el juez colegiado fue en extremo diligente en orden a lograr la notificación personal del funcionario incidentado de los diversos requerimientos que se efectuaban, según se puede apreciar en la literalidad de sus proveídos y en los que a su vez le hacía al notificador para tal efecto, quien ante la imposibilidad para ello debió dejar sendas constancias.

Lo cierto es que el funcionario citador dio fe que las comunicaciones y las actas de notificación respectivas fueron entregadas en la oficina de correspondencia de la sede de la entidad debido a la imposibilidad de ingresar a la oficina del gerente, quien según lo que le era informado, suscribía los documentos, uno por cada tutela. Lo anterior se complementa con lo informado por Oriana Margarita Ortiz Ospina, Coordinadora de Punto AM Despachos Judiciales de COLPENSIONES, quien indicó que la notificación respectiva se encontraba al despacho, en proceso de firma, y que en el transcurso del 27 al 31 de mayo pasado, se estaría culminando dicho trámite. 3.4.

Lo anterior permite concluir que la entidad sí tuvo conocimiento del procedimiento incidental promovido por JAIRO VARGAS RICO, situación diferente, es que tras aducir y emplear diversos obstáculos de tipo administrativo, se abstuvo de atender los requerimientos realizados por la judicatura, actitud esta que de forma diáfana evidencia la desidia del obligado en cumplir con la orden de tutela, que dicho sea de paso, no revestía una complejidad tal como lo es determinar si le asiste o no el derecho pensional al interesado, pues como bien lo sostuvo el a quo, la prestación social ya le había sido reconocida y su solicitud se orientaba únicamente a la inclusión en nómina de pensionados, circunstancia esta que hace más censurable el comportamiento desinteresado y negligente del sancionado, totalmente alejado de una voluntad de satisfacer la orden constitucional. 4.

Así las cosas, la sanción impuesta por el a quo se encuentra debidamente fundada, de manera que se impone su confirmación. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, RESUELVE Primero.- CONFIMAR la providencia del 4 de junio de 2013 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo.- Devuélvanse las diligencias a la citada Corporación.

COMUNIQUESE y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 121 y s.s. cno. Tribunal � Corte Constitucional, Sentencia T-421/03 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-763 de 1998, ya citada. � Corte Constitucional. Sentencia T-1234 de 2008 � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-766 de 1998, ya citada. � Sentencia T-459 de 2003 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-553 del 18 de julio de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). � Sentencia T-459 de 2003 � Ibídem � Folio 30 � Folio 100 � Folio 104 � Folio 110 � Folio 116 � Folio 117 y.s.s. � Folio 120 PAGE