CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 67.497 CARLOS ENRIQUE PINO GUERRA Tutela Impugnación 67.497 CARLOS ENRIQUE PINO GUERRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1. MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 214- Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por CARLOS ENRIQUE PINO GUERRA, quien acude a través de apoderada judicial, frente a la sentencia proferida el 16 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., por la presunta violación de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social y de petición. Del presente trámite fue enterado el Instituto de los Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES).

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por CARLOS ENRIQUE PINO GUERRA, se encuentra afiliado al Instituto de los Seguros Sociales (ISS) desde el 2 de abril de 1972, fecha a partir de la cual, por su labor docente en varios centros educativos, ha efectuado las respectivas cotizaciones para pensionarse, según certificación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, donde consta que aportó hasta el 11 de diciembre de 1991 con un total de 5.186 días (740.85 semanas) sin traslados.

Al considerar que reunía los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidos por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pidió al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez; sin embargo, no fue objeto de estudio porque apareció que desde el 2 de diciembre de 1999 fue afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. Ante lo anterior, los días 19 de agosto y 28 de diciembre de 2009 y 17 de enero y 12 de abril de 2011 elevó petición ante dicho Fondo reclamando anular la inscripción ante esa entidad, pues la misma no fue suscrita por él, ni tuvo conocimiento de su incorporación por espacio de 9 años y 8 meses.

Además, los datos suministrados en el formulario no corresponden a la verdad. El Departamento de Pensiones de PROTECCIÓN S.A. le informó que iniciaría una investigación interna en contra del funcionario que cometió la supuesta irregularidad, pero, hasta la fecha no le han comunicado los resultados, ni han atendido su solicitud de traslado a COLPENSIONES.

CARLOS ENRIQUE PINO GUERRA, quien acude a través de apoderada judicial, presentó tutela en contra de las entidades accionadas ante la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social y de petición, por haber sido inscrito en un fondo de pensiones privado sin que mediara su voluntad y al negarse a disponer el traslado de sus aportes a COLPENSIONES.

Solicitó ordenar la expedición de la resolución mediante la cual le sea reconocido el bono pensional, el cual debe ser remitido al ISS (hoy COLPENSIONES) a efectos de tramitar su pensión por vejez. 2. Las respuestas 2.1. Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. El representante legal señaló que el accionante se encuentra afiliado en esa entidad desde el 2 de diciembre de 1999 y ha solicitado anular la referida inscripción, manifestando que se efectuó sin su consentimiento.

Reseñó que el actor se vio inmerso en un conflicto de múltiples afiliaciones, al estar inscrito en el ISS y en PROTECCIÓN S.A. Luego de realizar un cruce masivo de información entre ambas entidades, se determinó que la última es la encargada de reconocer la prestación a que hubiera lugar. Indicó que volvió a analizar el caso y encontró que la afiliación no fue realizada por él, sino, al parecer, por el empleador, quien al momento de diligenciar el formulario marcó la suscripción como vinculación inicial al Sistema General de Pensiones, lo cual no era posible ya que el trabajador presentaba un vínculo anterior con el ISS.

Agregó que no está facultado para anular la referida vinculación, toda vez que ese procedimiento requiere la declaración de la justicia ordinaria. 2.2. Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Jefe manifestó que el accionante en ningún momento ha tramitado solicitud alguna respecto del eventual reconocimiento de bono pensional, por lo que resulta ilógico que se alegue la vulneración del derecho de petición. Aseguró que el actor presenta reporte en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en calidad de beneficiario de una pensión de jubilación como docente, la cual fue otorgada el 26 de octubre de 2002.

Señaló que la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) efectuada por el peticionario es inválida, en la medida en que al ser un afiliado forzoso del referido Fondo se encuentra excluido del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993. Señaló que el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es demandar por la vía ordinaria laboral a la entidad o entidades que considera le están vulnerando sus derechos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo al considerar que el interesado tiene a su alcance otros medios para la protección de sus derechos, como los procedimientos administrativos y ordinarios, en donde se definirá la posibilidad de expedir el bono pensional requerido. Añadió que no se demostró la existencia de un riesgo inminente que haga susceptible conceder la tutela de manera transitoria, máxime si se tiene en cuenta que el actor viene devengando una pensión de jubilación como docente, con lo cual no se encuentra afectado su mínimo vital.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada de CARLOS ENRIQUE PINO GUERRA insistió en las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos al debido proceso, a la seguridad social y de petición del actor, por haber sido inscrito en un fondo de pensiones privado sin que, al parecer, mediara su voluntad; y al negarse a disponer el traslado de sus aportes a COLPENSIONES. 2.

La Constitución Política en el artículo 86 estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.

En el presente asunto, el accionante se muestra inconforme con las respuestas dadas por COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., quienes le han negado el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida. Al respecto, se observa que el peticionario cuenta con la posibilidad de adelantar ante PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES el procedimiento de definición de situaciones de múltiple vinculación contemplado en el Decreto 3995 de 2008 para aclarar su caso.

Aunado a lo anterior, el interesado tiene la oportunidad de promover un proceso ordinario laboral en el que solicite dejar sin efecto la afiliación que, al parecer, se realizó en indebida forma y, en consecuencia, ordenar el correspondiente traslado de régimen. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.2.

De otro lado, el accionante no aportó elementos suficientes que permitan al juez deducir que las actuaciones cuestionadas le estén afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones necesarias de subsistencia. Aunque señaló que ostenta la calidad de persona de la tercera edad y que sus recursos económicos no son suficientes para suplir sus necesidades, ninguna prueba sumaria se aportó en orden a demostrar las necesidades que aduce, por cuanto está comprobado que actualmente devenga una mesada por concepto de pensión gracia, con lo cual su mínimo vital se encuentra garantizado.

Lo anterior demuestra la inexistencia de un perjuicio irremediable. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 41 y 42 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 25 a 30 y 34-35 ibídem. � Cfr. folios 11, 12, 17 y 18 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 9