CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 67476 FLACCILA OSORIO PACHECO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 67476 FLACCILA OSORIO PACHECO.. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNARDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 191 Bogotá, D.C., junio veinte (20) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Sería del caso decidir la impugnación interpuesta por la abogada FLACCILA OSORIO PACHECO, contra la decisión proferida el 21 de mayo del año en curso por la Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta, a través de la cual declaró que en la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías y la Fiscalía Veintidós Seccional, autoridades estas últimas con sede en esa ciudad, se había presentado un hecho superado, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La abogada FLACCILA OSORIO PACHECO puso de presente que el 8 de agosto de 2012 “en su condición de apoderada” de NELLY YAMIR ACEVEDO LIEVANO y JAIRO ENRIQUE JAIMES ORDÓÑEZ, socia mayoritaria y Gerente de la empresa TRANSPORTES PUERTOS SANTANDER S.A. “TRASAN S.A.”, respectivamente, elevó un derecho de petición al Fiscal General de Nación para que en la indagación adelantada contra HERNANDO ACEVEDO LIEVANO y otros, la cual fue asignada a la Fiscalía Veintidós Seccional de Cúcuta, se ordenara la captura del ciudadano último referenciado y la de “sus cómplices por el delito de falsedad documental”. 2.

Como para el 19 de abril de 2013, la profesional del derecho FLACCILA OSORIO PACHECO no había recibido respuesta a la solicitud referenciada, acudió directamente al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 le protegiera la garantía fundamental prevista en el artículo 23 de la Carta Política.

En consecuencia solicitó se ordenara: “…a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional de Fiscalías de Norte de Santander – Fiscalía 22 Seccional de Cúcuta, de pronta resolución o respuesta de fondo, clara y precisa al derecho de petición presentado por la suscrita abogada FLACCILA OSORIO PACHECO el día 8 de agosto de 2012”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Mediante proveído dictado el 22 de abril de 2013, los Magistrados titulares de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta se declararon impedidos para conocer de la solicitud de amparo. 2. Agotado el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico patrio, una Sala de Decisión Penal de Conjueces de esa Corporación el 8 de mayo declaró fundado el impedimento, y al día siguiente avocó conocimiento del asunto y ordenó vincular a las autoridades accionadas. 3.

La doctora ALIX MOYA SOTO, Directora Seccional de Fiscalías de Cúcuta señaló que el derecho de petición a que hizo referencia la actora fue enviado el 23 de agosto de 2012 a la Fiscalía Veintidós Seccional de esa ciudad para que estudiara la viabilidad jurídica de la solicitud dentro del principio de autonomía e independencia de los funcionarios públicos.

4. ROSIRIS SARAY SUÁREZ GUTIÉRREZ, Asistente de la Fiscalía Veintidós Seccional de esa ciudad, si bien, inicialmente hizo referencia a lo actuado en la indagación preliminar que cursó contra HERNANDO ACEVEDO LIEVANO y otros, así como el archivo de las mismas, también lo es que posteriormente allegó copia de la comunicación fechada 17 de mayo de 2013 enviada a la abogada FLACCILA OSORIO PACHECO a través de la cual dio respuesta al derecho de petición elevado el 8 de agosto de 2012.

A su respuesta anexó copia de los documentos que soportan lo dicho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta con base en la respuesta suministrada por la Asistente de la Fiscalía Veintidós Seccional de esa ciudad, resolvió negar el amparo solicitado al establecer que la irregularidad puesta de presente al juez de tutela ya había sido superada.

IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo la demandante la recurrió, alegando que si bien se había dado respuesta a la petición presentada el 8 de agosto de 2012, también lo es que se omitió la compulsa de copias con el objeto de iniciar una investigación por la posible falta disciplinaria en que pudieron haber incurrido los accionados, máxime cuando oportunamente puso en conocimiento del Fiscal General de la Nación “con lujo de detalles todo el devenir delictivo de los imputados, el cual, a instancias de la suscrita apoderada de las víctimas se encuentra totalmente probado”.

Posteriormente, la actora solicitó se declarara la nulidad del fallo de tutela porque en la petición de amparo “No se llevó a cabo un trámite preferente y sumario; no se produjo una decisión de fondo…”. Además, consideró que no debía tener en cuenta la información suministrada por la Asistente de la Fiscalía Veintidós Seccional de Cúcuta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 229 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia y que la ley señalará los casos en los cuales podrá hacerlo sin la representación de abogado, estableciendo así de manera general que la representación en las acciones judiciales, incluida la acción de tutela, requieren del mencionado título profesional. 2.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, o por intermedio de apoderado, es decir, que para que una persona diversa al titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere que esté debidamente habilitada por la ley, como cuando el padre representa los intereses de sus hijos menores; o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito; o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual le corresponde expresar las razones que motivan la imposibilidad del titular para proveer la defensa de sus derechos fundamentales. 3.

De lo anterior, se resalta que la acción de tutela puede ser instaurada directamente por la persona afectada en sus derechos fundamentales o por otra que actúe en su nombre, evento en el cual tiene cabida el ejercicio de la agencia oficiosa en la medida en que el titular del derecho amenazado o vulnerado no pueda asumir su propia defensa.

En ese caso, para que proceda el estudio del amparo es menester que quien actúa a nombre de otro sin poder para representarlo, manifieste y demuestre sumariamente las circunstancias que impiden al agenciado promover su propia defensa. 4. La jurisprudencia constitucional estableció los elementos necesarios que se deben tener en cuenta para que un tercero pueda actuar oficiosamente a nombre de otro, al decir que: “El Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, pero que ‘cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud’.

Según la norma, es preciso que concurran dos elementos para que se configure la agencia oficiosa: (1) que el directamente afectado no esté en condiciones de promover su propia defensa y (2) que tal situación se manifieste claramente en el escrito. Debe tenerse en cuenta que lo pretendido por la referida norma es garantizar aún más el acceso a la tutela y dotar de medios alternativos para que quien tenga algún impedimento jurídico, físico o mental pueda ser amparado en sus derechos.

En lo que respecta al primero de los presupuestos exigidos por el aludido artículo 10, ha de señalarse que es admisible que quien es el directamente afectado pueda no estar en condiciones para ejercer la acción directamente. Ello por razones diversas, tales como (1) imposibilidad física, (2) por padecer una enfermedad que le impida acudir ante el juez, (3) por encontrarse en una circunstancia de indefensión o (4) por razones o problemas psíquicos o psicológicos que pudieren haberle afectado su estado mental ”. 5.

Entonces, según el artículo 10 del Decreto 2591 atrás referenciado, es posible agenciar derechos ajenos cuando su titular se encuentra imposibilitado para promover por sí mismo la tutela, pero si la calidad de agente oficioso no se acredita ni se prueba -siquiera sumariamente-, el juez de tutela debe rechazar la demanda de tutela por falta de legitimación o interés. 6.

En el asunto sub-exámine pronto se advierte que la abogada FLACCILA OSORIO PACHECO no es el titular de los derechos cuya protección pretende y tampoco se encuentra dentro de alguno de los supuestos de hecho señalados por el legislador para representar o agenciar oficiosamente a NELLY YAMIR ACEVEDO LIEVANO y JAIRO ENRIQUE JAIMES ORDÓÑEZ, verdaderos titulares de los mismos, porque serían estos últimos los directos perjudicados con la decisiones que, en últimas, se tomen, en la indagación que adelanta la Fiscalía Veintidós Seccional de Cúcuta contra HERNANDO ACEVEDO LIEVANO y otros por el presunto delito de falsedad material, por tanto, la mencionada profesional del derecho carece de legitimidad para solicitar el amparo. 7.

Criterio nada novedoso toda vez que de antaño la jurisprudencia constitucional estableció que las formas de acreditar la legitimación en la causa por activa en los trámites de las solicitudes de amparo son: (i) la del ejercicio directo de la acción; (ii) la de su ejercicio por medio de representantes legales -caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas-;

(iii) la de su ejercicio por medio de apoderado judicial -caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo-; y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso. 8. Impera resaltar que la condición de apoderada de las presuntas víctimas, esto es, NELLY YAMIR ACEVEDO LIEVANO y JAIRO ENRIQUE JAIMES ORDÓÑEZ, en la indagación preliminar que cursa contra HERNANDO ACEVEDO LIEVANO y otros por el delito de falsedad en documento no le confiere la facultad para demandar en tutela la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos inicialmente mencionados, debiendo contar para ese efecto con poder especial pues el mandato debe ser conferido específicamente para actuar en este trámite constitucional.

La anterior posición no es nada novedosa, si se tiene en cuenta que al respecto la Corte Constitucional ha señalado que: “La Corte ha estimado - de manera reiterada - que la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto.

Al respecto señaló en la Sentencia T-001 de 1997 que por las características de la acción ‘ todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión. De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente.

(…) Por lo cual, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa”. 9.

Como quiera que en la presente actuación no aparece constancia alguna que NELLY YAMIR ACEVEDO LIEVANO y JAIRO ENRIQUE JAIMES ORDÓÑEZ le hayan conferido poder a la aquí demandante para que a su nombre presentara la acción de tutela, pronto se advierte que la Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta se apartó del conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional se materialice, si se tiene en cuenta que demostrado está que la abogada FLACCILA OSORIO PACHECO recurrió al presente trámite constitucional sin adjuntar, en los términos establecidos en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, poder para actuar.

Circunstancia que le sirve a la Sala para señalar que no debió el Tribunal a quo dar curso a la solicitud de amparo, porque se desconoció la preceptiva referenciada que estatuye que quien actúa a nombre de otro debe anexar el respectivo mandato. Además, el artículo 29 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, “ con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 10.

Entonces: como es imposible que los órganos judiciales apliquen el derecho sin que sus actuaciones se hayan ajustado a los procedimientos institucionalizados para el fiel cumplimiento de su misión de administrar justicia, lo procedente es decretar la nulidad de lo actuado dentro del presente trámite de tutela, conforme a lo dispuesto por el numeral 7° del artículo 140 del C.P.C., aplicable al caso por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992.

En su lugar, se rechazará la demanda de tutela invocada a nombre de NELLY YAMIR ACEVEDO LIEVANO y JAIRO ENRIQUE JAIMES ORDÓÑEZ, por un tercero sin facultad de representación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de todo lo actuado por la Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta, a partir inclusive, del auto dictado el 9 de mayo de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. RECHAZAR por falta de legitimidad, la demanda interpuesta por la profesional del derecho FLACCILA OSORIO PACHECO.

Y, 3. Devolver las diligencias al Tribunal a quo, para el archivo definitivo de las presentes diligencias.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMAHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.T-379 de 2005 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-531 de 2002. � Corte Constitucional. Sentencias T-664-11, T-088-99, T-451-06 y 658-02, entre otras. � Artículo  140.

Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 8 15