CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.203 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Sala sobre la demanda instaurada por EDWIN ALEXANDER SIERRA GÓMEZ por intermedio de apoderado judicial, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO 22 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de esta ciudad por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante sentencia proferida el 23 de junio de 2011, EDWIN ALEXANDER SIERRA GÓMEZ fue condenado a la pena de 70 meses de prisión, como responsable de las conductas punibles de hurto agravado y calificado y porte ilegal de armas de fuego, por el Juzgado 22 Penal del Circuito de la capital. Apelada la decisión, fue confirmada íntegramente, el 15 de septiembre de esa anualidad, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Contra esa providencia no se instauró recurso alguno, por lo que el expediente fue remitido a los jueces de Ejecución de Penas, donde el 16 de esa especialidad asumió la vigilancia de la sanción impuesta.

El defensor del procesado acude a la extraordinaria sede constitucional, al considerar que los jueces accionados vulneraron los derechos fundamentales de su protegido jurídico con la dosificación punitiva que realizó el A Quo, pues indica, fue lesionada la garantía constitucional del non bis in ídem. Señala que acaeció tal yerro debido a que el juez, al momento de imponer la pena adecuó la conducta de SIERRA GÓMEZ en la de hurto calificado, tipificándolo en la circunstancia contemplada en el numeral 2º del artículo 240 de la Ley 599 de 2000, como se hizo en la acusación. Sin embargo, “injustificadamente le asigna una punibilidad oscilante entre 8 a 16 años, cuando verdaderamente, nuestro estatuto Penal sustantivo…ordenaba imponer una pena de Seis (6) a Catorce (14) años” Señala además que si bien es cierto el defensor que llevó el proceso no hizo uso del recurso extraordinario de casación y dentro de las taxativas causales de la revisión, no se encuentra la “indebida tasación de la pena”, por lo que tampoco acudió a ella, afectándose con ello los principios de subsidiariedad e inmediatez en el ejercicio de la acción, estos axiomas “deben ceder para proteger estos derechos fundamentales inherentes al debido proceso”, es decir, los principios de legalidad y non bis in ídem, como lo hizo la Sala de Casación Penal en radicación de tutela 51867 del 15 de diciembre de 2010.

Por lo tanto, solicita al juez de tutela “se sirva decretar la nulidad de la tasación de la pena impuesta a mi cliente, inclusive, para que se corrija este error judicial y pueda obtener que se le garantice el derecho a la libertad, y ejercitar su derecho a la defensa”. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Las autoridades accionadas solicitaron se declarara la improcedencia de la acción, para ello aportaron copia de las providencias judiciales cuestionadas, las que indicaron ajustadas a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado de EDWIN ALEXANDER SIERRA GÓMEZ, como pasará a verse. La solicitud de amparo presentada por el apoderado del accionante, está encaminada a cuestionar la pena impuesta por las autoridades accionadas en los fallos de instancia que lo declararon responsable por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego, aduciendo que se desconocieron los principios de legalidad y non bis in idem.

En principio debe indicársele al togado que no es la garantía del non bis in ídem la que puede verse conculcada, sino la de congruencia, que debe imperar entre la acusación (o en este caso la imputación, porque fue en esa etapa donde SIERRA GÓMEZ aceptó los cargos) y el contenido de la sentencia. La protección por vía de amparo sólo es posible ante la evidente y flagrante vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano. En el caso de providencias judiciales, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada en establecer la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar su firmeza.

No obstante, también se ha dicho que ante la existencia comprobada de causales genéricas de procedibilidad y la imposibilidad de remediar el defecto a través de los medios ordinarios de defensa judicial, la protección por esta vía resulta ser un mecanismo efectivo para conjurar el perjuicio ocasionado con la decisión discutida. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, si bien el entonces apoderado del actor refutó la dosificación de la pena efectuada por el Juzgado de Conocimiento a través del recurso de apelación, lo hizo sólo frente a la cuantificación punitiva dentro del cuarto de movilidad en el que se desplazó el juez, censurando la postura del fallador en este punto y requiriendo una mayor disminución del quantum por la reparación integral que dio a la víctima, no hizo lo mismo con el tópico que en la actualidad señala su nuevo defensor, por vía de tutela.

Tampoco impugnó la sentencia de segunda instancia por vía del recurso de casación, mecanismo idóneo para plantear el reproche que ahora formula por este medio y luego de varios meses de causada la ejecutoria de la referida decisión. En principio, las dos situaciones descritas conducirían a la declaratoria de improcedencia de la tutela por carecer de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que rigen su trámite.

A pesar lo anterior, la Sala advierte que el desconocimiento de los principios de legalidad de la pena y de congruencia entre la acusación y la sentencia es tan protuberante, que al realizar un ejercicio de ponderación de éstos frente a los de subsidiaridad e inmediatez bajo un criterio que respete el núcleo esencial de los derechos esenciales de la persona, en especial el debido proceso, se hace menester valorar las circunstancias fácticas del caso concreto para determinar, si efectivamente los axiomas descritos fueron realmente conculcados.

Sea lo primero precisar que al sentenciado EDWIN ALEXANDER SIERRA GÓMEZ se le endilgó en la decisión condenatoria el delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas (Art. 240 Inciso 2º, 241 – 10 – 11 y 365 del Código Penal) y con base en los mínimos y máximos de pena que para el hurto cometido “con violencia sobre las personas” fue que el Juez de Conocimiento realizó la dosificación punitiva, es decir 8 a 16 años.

Por su parte, la inconformidad del defensor se centra en que tanto el fiscal como el juez consideraron la circunstancia calificante contenida en el numeral 2º del artículo 240, es decir, “colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad”, por lo que la tasación de la pena base debía contemplarse dentro del ámbito de movilidad que para esa circunstancia indica la norma penal, es decir, de 6 a 14 años.

En primera medida debe decirse que el juez de conocimiento consideró efectivamente para determinar el ámbito de movilidad del hurto calificado, la del inciso segundo del artículo 240, es decir “con violencia sobre las personas” y así lo consignó en la providencia atacada cuando dijo: “ CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CONDUCTA Los delitos por los que se procede se encuentran tipificado (sic) en los artículos 240 inc. 2; 241 10 11 y 365 del C.P., modificados por la ley 1142/07 bajo la denominación jurídica de hurto calificado y agravado y porte de armas.” Y más adelante indicó: “ DOSIFICACIÓN PUNITIVA Se procede conforme a los parámetros de los artículos 59, 60 y 61 del C.P. el delito de hurto artículo 240 Inc. 2º (Ley 1142/07) tiene señalada una punibilidad oscilante entre 8 y 16 años (96 y 192 meses); agravado de la mitad a las tres cuartas partes (…) …debemos de entrar a valorar lo previsto en el numeral 3º del artículo 61, lo que tiene que ver con la gravedad de la conducta, el daño causado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, la función de la misma.

No se puede desconocer que es un conducta (sic) de mayor entidad, que reviste gravedad como quiera que una indefensa ciudadana dueña de una cacharrería fue abordada por tres sujetos quienes portando armas de fuego la reducen a la impotencia y la despojan de la suma de dos millones de pesos” (Negrillas de la Sala). Además, al escuchar detenidamente el audio de la audiencia de formulación de imputación, donde SIERRA GÓMEZ se allanó a los cargos, se evidencia que el Fiscal les endilgó a los procesados la circunstancia calificante contenida en el inciso 2º del artículo 240, pues señaló: “me remito al artículo 240 del Código Penal denominado hurto calificado, porque de conformidad con los elementos materiales probatorios allegados se puede extraer que hay unas circunstancias que han calificado la conducta presuntamente por ustedes cometida.

Artículo 240 hurto calificado, modificado por la ley 813 del 2003 en su artículo 2º y modificado por la ley 1142 del 2007 en su artículo 37 inciso 2º, la pena será de prisión mínimo de 8 años máximo de 16 años cuando se cometiere con violencia sobre las personas. Hay dos tipos de violencia, la primera de ellas es de tipo físico, aquí al parecer pues no se alcanza a consumar o a finiquitar esa primera, la segunda violencia es de tipo psicológico o moral y esa es la que aquí se pregona ya que se indican que estos ciudadanos fueron intimidados con armas de fuego y obviamente pues al ser intimidados con armas de fuego para preservar su vida o su integridad personal pues logran que sean desapoderados de sus pertenencias o elementos personales” (Énfasis agregado).

Y tal imputación fáctica y jurídica fue la que dentro de esa misma diligencia aceptó EDWIN ALEXANDER SIERRA GÓMEZ, bajo las consideraciones que en la audiencia se señalaron. De lo expuesto, advierte la Sala que no se incurrió en irregularidad alguna en el proceso de dosificación punitiva que exija la intervención excepcional del juez de tutela, por cuanto el Juzgado fallador valoró la circunstancia calificante de la “violencia sobre las personas” y no la que señala el togado en el libelo de tutela, como así puede apreciarse en la copia que de la sentencia de primer grado obra en las presentes diligencias y en los discos compactos del proceso aportado en calidad de préstamo por el juez que vigila la condena del accionante.

Lo anterior descarta los argumentos traídos a esta excepcional sede por el defensor de EDWIN ALEXANDER SIERRA GÓMEZ, por lo que lo procedente será negar el amparo invocado, al constatarse que no hay una vía de hecho en el trabajo de dosificación de la pena realizado por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ni afectaciones a garantías fundamentales que habiliten la intervención del Juez de Tutela.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR el amparo invocado. 2. DEVOLVER el expediente aportado por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 3.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Hurto calificado. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: (…) 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. � Folios 4 a 6 de la sentencia condenatoria. � Folio 2 de la sentencia. � Folios 4 y 5 ídem. � Disco compacto de la audiencia de formulación de imputación, ver archivo No. 9, del 21´24” a 22´48”.

LFRA. 29/7/a 11:48 C.R. P.