CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.458 DIRIEN ANTONIO MEJIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 191. Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por la apoderada judicial del ciudadano DIRIEN ANTONIO MEJÍA, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el JUZGADO 15 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO y la FISCALÍA 27 SECCIONAL, ambos de esa misma ciudad, accionamiento que se hizo extensivo a todos los intervinientes del proceso penal objeto de censura por el actor.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuenta la apoderada del accionante que por supuestos abusos sexuales cometidos por éste sobre su menor hija, la Fiscalía demandada le inició proceso penal en su contra. Mas adelante, y luego de surtirse las audiencias respectivas, el día 28 de noviembre de 2011 le fue dictada sentencia condenatoria por parte del Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, luego de determinar su responsabilidad penal en la comisión de los delitos de actos sexuales abusivos en concurso con incesto, siéndole impuesta una pena de prisión de 98 meses.

Dicha decisión, siendo objeto de impugnación mediante recurso de apelación, resultó modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 4 de mayo de 2012, quien redujo la pena impuesta a 85 meses, indicando que el concurso homogéneo sucesivo de actos sexuales abusivos era también heterogéneo pero con un delito de incesto. Considera la libelita, que tanto el fallo de primera, como el de segunda instancia, son violatorios de los derechos fundamentales de su apadrinado porque en ambos se le imputaron varios tipos penales doblemente.

Además, porque el tipo de actos sexuales abusivos le fue agravado por las circunstancias contenidas en los numerales 2 y 4 del articulo 211 del Código Penal, cuando las mismas son elementos integrantes de las conductas delincuenciales que le fueron finalmente imputadas, lo que conduce a una doble valoración de todas ellas que viola el principio del non bis in ídem, y a la imposición de una pena de prisión mayor a la que en realidad correspondía. PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita la procuradora judicial del accionante se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados, y, por consiguiente, se ordene modificar los fallos condenatorios de primera y segunda instancia referidos que, en su sentir, terminaron agravando la pena impuesta a su prohijado.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL La Fiscalía Seccional 27 de Medellín se opuso a la procedencia del accionamiento, haciendo un recuento de la actividad procesal realizada dentro del proceso penal adelantado en contra del actor, y destacando que ni en la acusación, ni en las sentencias condenatorias proferidas en las instancias respectivas, fueron imputadas las agravantes a que se refiere la demanda tutelar frente a las conductas sexuales imputadas, las que sólo se le atribuyeron en concurso de tipos penales.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín refirió que su decisión no constituye vía de hecho, susceptible de ser corregida a través de este mecanismo constitucional, por encontrarse debidamente motivada y ajustada a la ley. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida por la apoderada judicial del ciudadano DIRIEN ANTONIO MEJÍA, en tanto ella involucra directamente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual esta Corporación en su superior funcional.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Y recordemos que uno de tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

Este, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple la condición de procedibilidad de la acción de tutela antes reseñada. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones judiciales que en ella se profieran.

Como vemos, la solicitud de amparo presentada por la apoderada del actor está orientada a cuestionar los cargos por los cuales su representado fue condenado penalmente, así como el monto de la pena de prisión que finalmente se le impuso una vez establecida su responsabilidad. En ese sentido, criticó las sentencias de primera y segunda instancias proferidas por las autoridades judiciales demandadas en contra suya.

Pese a toda esa insistencia, debe destacar la Sala que no encuentra constancia alguna en el expediente que sugiera que frente a las sentencias dictadas en su contra, el actor haya agotado completamente los mecanismos ordinarios de defensa judicial puestos a su alcance, pues, para ventilar las inconformidades que ahora plantea, no interpuso el recurso extraordinario de casación, luego de que le fuera resuelto el de apelación con el cual atacó el fallo de primer grado.

Luego, entonces, como el demandante no empleó los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer sus inconformidades, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Existió una renuncia voluntaria del accionante a cuestionar, por esa vía, los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo que, según se plasmó, no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Téngase en cuenta que según la ley adjetiva penal el recurso de casación tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Por ello, no resulta admisible que el actor, ahora pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza de los fallos cuestionados sin que previamente hubiera cumplido con el ejercicio de ese mecanismo de defensa que el ordenamiento procesal le brindaba, providencias que goza de presunción de acierto y legalidad.

De manera que estando acreditada la posibilidad que subsistió para el accionante de utilizar el recurso extraordinario mencionado, el Juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible, constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “…cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, encuentra la Sala que tampoco se cumple con otro de los requisitos inherentes a la acción de tutela, cual es el atinente al principio de inmediatez, toda vez que resultaría un despropósito admitir que el actor haga uso de la misma mediante demanda presentada en el mes de junio que se encuentra en curso, cuando, según se desprende de la misma, la presunta afectación de sus derechos se viene generando desde varios años a atrás, en momentos en que fueron dictadas las sentencia de primera y segunda instancias (28 de noviembre de 2011 y 4 de mayo de 2012 respectivamente), margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad.

Abundante y reiterada se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al Juez constitucional, lo que no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, por lo que tan solo desidia y desatención son dables predicar de su actuar, razón por la cual palmaria también se presenta la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. De modo que al no cumplirse, en este asunto, con dos de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, sin más disquisiciones sobre el tema, se negará el amparo constitucional invocado por el accionante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados por DIRIEN ANTONIO MEJÍA.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional. Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” _1247636078.doc