TUTELA N° 67457 República de Colombia LUZ DARY MORALES ÁLVAREZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 67457 República de Colombia LUZ DARY MORALES ÁLVAREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 180 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por el Instituto Nacional de Salud en contra de la sentencia de tutela proferida el 20 de mayo último por el Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por dicha entidad y la Comisión Nacional del Servicio Civil, invocado por LUZ DARY MORALES ÁLVAREZ.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La memorialista señala que en cumplimiento de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 171 de 5 de diciembre de 2005, por medio de la cual convocó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la referida Ley.

Refiere que como resultado final del concurso de méritos, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 1563 de 21 de diciembre de 2009 conformó la lista de elegibles para proveer el empleo OPEC 45730, denominado Profesional Universitario, código 2044 grado 07, en el Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria –DANSOCIAL-, dentro de la cual se ubicó en el quinto lugar.

Sostiene que la persona que ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles no aceptó el empleo, motivo por el cual la entidad procedió a nombrar al siguiente en la lista, quien superó satisfactoriamente el periodo de prueba y se posesionó en el mencionado cargo. Asevera que con posterioridad, la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó el uso de la lista de elegibles para los empleos 53641 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y 55845 del Instituto Nacional de Salud, entidades que realizaron los ofrecimientos del cargo en estricto orden a las personas que se ubicaban en la lista.

Agrega que para el 2 de octubre de 2012, cuando el Instituto Nacional de Salud libró comunicación a fin de ofrecerle el cargo, la envió a una dirección inexacta y aunado a ello no utilizó los correos electrónicos lmorales@invias.gov.co y lmoralesstaff@hotmail.com que constan en el registro e inscripción de la convocatoria 001 de 2005, motivo por el cual hasta el 30 de enero de 2013 se enteró del ofrecimiento, fecha en la que acudió a la entidad donde le informaron que como no se había presentado dentro del término correspondiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil había autorizado la provisión temporal del empleo, por lo que en atención a la particularidad del caso, debía elevar consulta ante aquella institución. Argumenta que procedió de conformidad con lo manifestado por el Instituto Nacional de Salud, pues el 30 de enero último solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil restablecer el derecho a ser nombrada mediante el uso de la lista de elegibles, a lo que la entidad respondió a través de escrito del 10 de abril siguiente que no era posible acceder a su pretensión, en la medida en que los datos relacionados en la convocatoria fueron los proporcionados al Instituto Nacional de Salud en oficio No. 20910 de 2012, de manera que como una vez librada la comunicación no manifestó su interés o rechazo frente al ofrecimiento, el derecho a ser nombrada en virtud del uso de la lista se había extinguido.

Así las cosas, considera vulnerado el derecho fundamental invocado, pues afirma que no es ella quien debe asumir las consecuencias perjudiciales de las equivocaciones cometidas en el desarrollo de concurso; razón por la cual, para el restablecimiento de la garantía superior, solicita se ordene a las autoridades accionadas procedan a efectuar su nombramiento en el cargo Profesional Universitario, código 2044, grado 07, empleo 55845 que se encuentra vacante y le fue ofrecido por parte del Instituto Nacional de Salud.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 6 de mayo último, el juez colegiado de instancia admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a las accionadas y ordenó vincular a la persona que actualmente se encuentra ocupando el empleo No. 55845 denominado profesional universitario, código 2044, grado 07, para la debida integración del contradictorio. 2.

El Director General del Instituto Nacional de Salud informó que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante comunicación de 10 de mayo de 2012, anunció a la entidad la posibilidad del uso de las listas de elegibles para proveer la vacante del empleo No. 55845, denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 07, asociado a la prueba 135.

Con fundamento en lo anterior, señaló que realizó el ofrecimiento a los elegibles relacionados en la precitada comunicación, en estricto orden de mérito conforme los lineamientos emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Así mismo, sostuvo que a través de oficio de 29 de mayo de 2012, ofreció el referido empleo a Jhon Peña Quintero sin obtener respuesta, razón por la cual, el 12 de septiembre del mismo año, informó lo pertinente a Miguel Antonio Caro Caro, quien manifestó su voluntad de no aceptarlo.

Por tal motivo, procedió a enviar comunicación a LUZ DARY MORALES ÁLVAREZ – quien ocupaba el tercer lugar dentro de la lista – a la Calle 23 G Bis No. 96 F – 38 interior 3, apartamento 401, comunicación que fue recibida en esa dirección sin obtener pronunciamiento alguno por parte de la nombrada, en punto de la aceptación o rechazo del cargo ofertado.

Con base en lo expuesto, solicitó denegar las pretensiones de la tutela ante la inexistencia de amenaza o vulneración a derecho fundamental alguno. 3. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que LUZ DARY MORALES ÁLVAREZ cuenta con otro mecanismo judicial idóneo – acción de nulidad y restablecimiento del derecho – para atacar la legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas por el Instituto Nacional de Salud y la Comisión Nacional del Servicio Civil y materializar así, el uso de las listas de elegibles.

De otra parte, informó que el Instituto Nacional de Salud, mediante oficio No. 16550 de 23 de noviembre de 2011, pidió a la entidad autorización del uso de listas para la provisión del empleo No. 55845 cuyo concurso fue declarado desierto, por lo que una vez se accedió a ello, se comunicó al instituto que debía solicitar a los elegibles manifestar su aceptación o rechazo frente a la posibilidad de ser nombrados en el empleo objeto de provisión. Añadió que el Instituto Nacional de Salud allegó oficio No. 28354 de 7 de noviembre de 2012, informando entre otras cosas, que LUZ DARY MORALES ÁLVAREZ no había emitido respuesta al ofrecimiento realizado por la entidad, conforme a lo cual y dado que los términos se entienden como perentorios y preclusivos, se extinguió su derecho a ser nombrada en virtud del uso de las listas. 4.

El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo solicitado. En sustento de dicha determinación, invocó precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional en punto de la procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos cuando las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa no resulten eficaces para el restablecimiento de los derechos vulnerados, como predicó en este específico evento.

En sustento de dicho aserto, de conformidad con lo manifestado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el a quo indicó que LUZ DARY MORALES ÁLVAREZ registró al momento de inscribirse a la convocatoria la dirección Calle 23 G Bis B No. 96 F – 38 Interior 3 Apartamento 401 de la ciudad de Bogotá y el correo electrónico lmorales@invias.gov.co.

De otro lado, sostuvo que la comunicación enviada a la accionante para que manifestara si era su voluntad aceptar o no el empleo ofrecido se dirigió a la Calle 23 G Bis No. 96 F 38 Interior 3 Apartamento 401 y vía correo electrónico se informó a la dirección lmorales@invías.gov.co. Así las cosas, al constatar el yerro en las direcciones física y electrónica (que en últimas fue el que impidió que conociera sobre el ofrecimiento del cargo), por cuanto en la primera se omitió la letra B y en la restante se incluyó una tilde, coligió que tal equivocación no debe ser asumida por la accionante, quien de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo obtendría una indemnización que no compensaría el perjuicio causado por la vulneración de sus derechos fundamentales.

Con base en lo expuesto, concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso, en el sentido de otorgarle a la accionante la oportunidad para que se pronuncie sobre la aceptación o no del empleo atrás mencionado, para lo cual ordenó a las entidades accionadas volver a enterarle sobre el ofrecimiento del empleo denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 07, No. 55845 en el Instituto Nacional de Salud. 5.

El Instituto Nacional de Salud impugnó la decisión. Consideró que en virtud del carácter residual y subsidiario la acción de tutela no resulta procedente en este asunto, pues la demandante cuenta con la posibilidad de ejercer las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa y no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional de manera transitoria, pues la accionante trabaja en la actualidad en el INVÍAS.

Así mismo, indicó que de acuerdo con la comunicación suscrita por la accionante el 31 de enero de 2013, claramente se observa que no tuvo conocimiento del ofrecimiento del cargo por cuanto desde el mes de mayo de 2012 cambió de lugar de domicilio, de tal suerte que el equívoco señalado por el a quo en la dirección de la demandante resulta intrascendente, pues es ella quien admite que se enteró tardíamente de la comunicación enviada por haber modificado su lugar de residencia, sin haber informado dicho cambio a las entidades accionadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por LUZ DARY MORALES ÁLVAREZ se encamina a obtener el uso de la lista de elegibles conformada mediante Resolución 1563 de 2009 y por ende su nombramiento en el cargo denominado Profesional Universitario, Código 2044, Grado 07, empleo 55845 ubicado en el Instituto Nacional de Salud, por considerar que no tuvo oportunidad de manifestar en término su voluntad de aceptarlo, debido a las imprecisiones en las direcciones a las cuales fue dirigido el ofrecimiento del empleo, atribuibles exclusivamente a las accionadas.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera de las entidades a las cuales aplica la mencionada Ley, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

No se discute, por surgir incontrastable de acuerdo con la documentación incorporada al infolio, que durante la vigencia de la lista de elegibles, el Instituto Nacional de Salud solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el uso de las listas de elegibles para la provisión definitiva del empleo 55845 declarado desierto por medio de Resolución 2632 del 2010; razón por la cual la última entidad en cita autorizó el uso de listas mediante oficio del 10 de mayo de 2012; no obstante, ninguna de las personas incluidas en el registro de elegibles autorizado (Resolución 1563 de 2009 que a la fecha no se encuentra vigente en la medida en que transcurrió un término superior a dos años desde su firmeza), manifestó su voluntad de aceptar el empleo, entre las cuales se incluye a la accionante.

Ahora bien, MORALES ÁLVAREZ depreca en esta instancia que fueron los errores consignados en las direcciones (física y electrónica) a las que se dirigió el comunicado mediante el cual se ofreció el empleo, lo que impidió exteriorizar en término su voluntad de aceptación del mismo; lo cual, de acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, resulta parcialmente cierto.

De un lado, tratándose del error en la dirección física advertido (omisión de la letra B), es claro que resultó intrascendente y, por tanto, no excusa el desconocimiento del ofrecimiento del cargo efectuado por el Instituto Nacional de Salud, en la medida en que de la lectura del escrito suscrito por la demandante el 31 de enero del año en curso y dirigido al Instituto Nacional de Salud, claramente se evidencia que fue el cambio de residencia efectuado por MORALES ÁLVAREZ desde el mes de mayo de 2012, no comunicado a ninguna de las accionadas, el factor que influyó de manera determinante en que no se enterara de la oferta laboral, pues manifestó en esa oportunidad que “hasta el día de ayer me enteré de su comunicado por intermedio de un conocido, ya que actualmente y desde hace 8 meses mi lugar de residencia está ubicada en la carrera 114 No. 18 – 66 Fontibón” (f. 70).

No obstante, al inicio de la convocatoria la accionante también informó su dirección de correo electrónico y, a pesar de ello, vía mail tampoco recibió la comunicación aludida, pues el referido instituto envió la información al correo electrónico “ lmorales@invías.gov.co ”, cuando el reportado por la interesada fue “ lmorales@invias.gov.co ”, esto es, sin tilde.

Tal equivocación sí resulta relevante de cara a la inadvertencia alegada, pues de haber sido enviado el comunicado al correo electrónico referido, sin errores, la demandante hubiese tenido la oportunidad de conocer el ofrecimiento del empleo y exteriorizar su voluntad de aceptarlo o rechazarlo en el término concedido. Así las cosas, la Sala constata que en el presente caso el derecho fundamental al debido proceso invocado por la parte accionante ha sido quebrantado sin justificación alguna durante el proceso de selección en los términos en que fue efectuado, cuyo restablecimiento sólo resulta idóneo mediante la acción constitucional.

En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que: “(…) En principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada ( ) procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un  daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional”.

Subrayas fuera del texto original. Desde tal perspectiva, es claro que en el presente asunto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo resulta ser un mecanismo que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos; por tanto, es preciso mantener la protección dispuesta por el Tribunal de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T-654 de 2011 15