CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.451 JOSÉ LUÍS OLAYA PIÑEROS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.451 JOSÉ LUÍS OLAYA PIÑEROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 210.

Bogotá D. C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por el ciudadano JOSÉ LUÍS OLAYA PIÑEROS, frente al fallo proferido el 22 de mayo hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual le negó la tutela interpuesta en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por la presunta violación de sus derechos al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y petición. Al trámite de tutela se dispuso vincular al Comandante y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron sintetizados por el Tribunal así: “Refirió el accionante que, el día 23 de diciembre de 1998, mientras laboraba como cabo segundo orgánico del Batallón de Infantería No 40, en medio del desarrollo de operaciones de contraguerrilla, en el sitio los tanques del municipio de Zapatoca – Norte de Santander, fue víctima de un ataque con explosivos de un campo de minas, y que en ese suceso resultó herido, lo que le produjo perdida del oído y del sentido del olfato, con estrés postraumático.

Añadió que continuó en sus labores, padeciendo fuertes dolores de cabeza a la altura del oído y sufriendo una gran depresión la cual fue diagnosticada como trastorno de estrés postraumático, el cual, aseguró, lo condujo a sentir miedo permanente, sensación de persecución y alteraciones en el comportamiento y que, por todo ello solicitó la baja del servicio, pues pretendía concentrarse en su tratamiento médico.

Indico que tras solicitar la baja, perdió su vinculación a los servicios de salud a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que a pesar de que en la actualidad logra pagar una EPS, considera que es la mencionada dirección la que debe cubrir sus servicios de salud y que por ello ha acudido a ésta en varias oportunidades, pero siempre encuentra resoluciones negativas a sus pretensiones.

Señalo que, el día 3 de abril de 2013, radicó un derecho de petición por medio del cual solicitó una nueva valoración médica por secuelas y hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna.” II. PRETENSIONES Solicita se le tutele los derechos fundamentales invocados, y, en consecuencia, se le ordene a las entidades demandadas, realizar la junta médica que permita verificar las lesiones que padece como consecuencia de los hechos ocurridos en el año 1998, y así pueda recibir los servicios médicos que requiere para su rehabilitación física y psicológica.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Subdirector del Área de Sanidad del Ejército Nacional sostuvo que al verificarse la base de datos de la entidad se encontró que el accionante presentó varios derechos de petición, los cuales se han resuelto informándole la inviabilidad de su solicitud de Junta Médica Laboral. Que fue él quien pidió ser retirado de las Fuerzas Militares el 15 de diciembre de 2000, sin que haya requerido, dentro del término legal establecido, su valoración de la mencionada Junta Médica de retiro.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por el actor aludiendo a la falta de inmediatez en la presentación de la tutela, así como por no estar demostrada la vulneración de los derechos reclamados.

V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo del demandante quien sustentó los motivos de su disenso, aludiendo básicamente a los mismos fundamentos de su demanda tutelar. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional del señor JOSÉ OLAYA PIÑEROS está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada disponer lo pertinente para que se le proporcionen los servicios médicos necesarios a fin de lograr la recuperación de los problemas de salud que padece, para lo cual, considera, debe ordenarse la realización de una Junta Médico Laboral a efectos de que se le defina su situación. En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, es decir, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud.

Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es sabido que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de dichas instituciones, a través de sus establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la entidad conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le deben practicar los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “ apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Y si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXÁMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la diligencia o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Sobre éste particular ha destacado la jurisprudencia constitucional: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.

(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo ”.

(Negrillas y subrayas fuera de texto) Manifestó el accionante que mientras laboraba como cabo segundo del Batallón de Infantería de Marina No 40 en el año 1998, JOSÉ OLAYA PIÑEROS, en medio de operaciones de contraguerrilla, resultó herido por una onda explosiva de campo minado que le produjo perdida de su audición, olfato, así como estrés postraumático, por ello decidió solicitar la baja en diciembre de 2000.

Tales manifestaciones son tenidas por ciertas por la Sala, al no haber sido refutadas por la entidad demandada. Sin embargo, no observa la Corte que el demandante hubiese solicitado la realización de la Junta Médico Laboral o de los exámenes de retiro dentro del término señalado en el Decreto 1796 de 2000, como tampoco se puede inferir que éstos hayan sido obstaculizados o impedidos de alguna manera.

Aparece, entonces, es que el actor no acudió ante los organismos de sanidad de la institución, como ha debido suceder, para efectos de verificar su estado de salud y clasificar las lesiones y secuelas que, asegura, mantiene, situación que conlleva, conforme al artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, la exoneración de la institución del pago de prestación alguna e impide que se le pueda exigir la prestación de servicios médicos, pues como viene de verse, para que se extienda la cobertura de esas asistencias a los soldados, aún después de su retiro, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro.

Y en nuestro caso es determinante que el lapso, ampliamente transcurrido sin efectuarse el mismo es imputable al actor. En ese sentido, y no obstante la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa de la Nación, la Sala no encuentra justificado el tiempo transcurrido desde el momento en que se produjo el retiro del actor -2000- y la fecha en que acudió a la acción de tutela –mayo de 2013- para reclamar por la vulneración de sus derechos fundamentales, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, de ellos cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.

Diferente es que el actor hubiere reaccionado en su momento ante la omisión en la realización de su examen de retiro, requiriendo oportunamente a la institución, si ésta desatendiera su pedido, mas no dejar pasar casi 11 años para presentar su primera solicitud en ese sentido y luego pretender el amparo, distando mucho el reclamo de ser inmediato.

Ninguna evidencia allega el actor al presente trámite en orden a acreditar que adelantó, oportunamente, la gestión necesaria para que se le definiera su situación médico laboral, de la cual tampoco da cuenta la accionada, por lo que ante la falta de elementos de juicio que permitan arribar a la certeza de tal hecho deviene evidente la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado, menos aún cuando en el curso de la acción se logró determinar que el accionante se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud a través de la EPS COMPENSAR, desde el 22 de marzo de 2011, situación a partir de la cual se logra concluir que en la actualidad recibe los servicios en salud necesarios y por tanto no se encuentra acreditada la situación de desamparo a que se alude en la demanda.

De otro lado, tampoco encuentra la Sala violación alguna al derecho de petición reclamado por el actor, puesto que, como bien lo reconoce en su libelo, su insistente y reiterada aspiración a que se realice una Junta Médica Laboral que le permita recibir la prestación de los servicios médicos que, estima, requiere para su rehabilitación física y psicológica, ha sido siempre negada por parte de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional con razones como las indicadas en el oficio No 115381 emitido por esa institución, las cuales, precisamente, constituyen el fundamento de este accionamiento, quedando así en evidencia un simple desacuerdo con dichas explicaciones, que nunca podría ser objeto de amparo constitucional, por lo menos, en lo que al derecho de petición corresponde.

Luego, entonces, se confirmará la decisión del Juez Colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional invocado por el accionante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. � Corte Constitucional sentencia T-732 de 2007. � Folio 53 cuaderno de tutela. � Folio 31 cuaderno de tutela. _1247636078.doc