CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67425 A/.Juan Carlos Bocanegra Castillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67425 A/.Juan Carlos Bocanegra Castillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 191 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 22 de abril por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada por JUAN CARLOS BOCANEGRA CASTILLO, en contra de EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, cuyo trámite se hizo extensivo al Ministerio de Minas y Energía, la Autoridad de Licencias Ambientales- ANLA, la Alcaldía y Personería del Municipio de Gigante y la Procuraduría Regional del departamento del Huila, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Adujo el accionante que entre las obligaciones impuestas por EMGESA a fin de concederle licencia ambiental para la construcción de la represa hidroeléctrica El Quimbo, está la de adelantar acciones preventivas y de mitigación, corrección o compensación respecto de la población afectada a raíz de dicho megaproyecto.

Explicó que en cumplimiento a lo anterior, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, por medio de la cual le ordenó a EMGESA implementar actividades necesarias a fin de garantizar el restablecimiento de las condiciones socioeconómicas de las familias afectadas, amparando, entre otros, a los paleros y areneros de la región; excluyendo de dicha protección el gremio de ‘los constructores’, quienes también resultan afectados por el desarrollo de la mega obra.

Por lo anterior, con apoyo en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, estimó vulnerados sus derechos fundamentales y solicitó se ordene a EMGESA incluirlo como población directamente afectada con la construcción de la referida hidroeléctrica.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, negó por improcedente la acción de amparo, al considerar que:

1. JUAN CARLOS BOCANEGRA tiene a su disposición otros medios a fin de lograr la protección de sus intereses, máxime cuando no se observa la presencia de un perjuicio irremediable. 2. El actor no probó haber peticionado a EMGESA o alguna de las autoridades accionadas su inclusión en el censo de población afectada con la construcción de la hidroeléctrica o, a la Autoridad de Licencias Ambientales para que ésta verificara el cumplimiento de las condiciones impuestas para conceder la licencia o, a la Procuraduría Regional del Huila. 3.

EMGESA aseguró haber realizado un empadronamiento de la población afectada en el área de influencia que se extendió hasta enero de 2010 y contó con la participación de diferentes sectores y organismos de control, sin que se advierta reclamo alguno del demandante en tal oportunidad. 4. Tampoco acreditó el libelista residir o derivar sus ingresos del área de influencia directa del proyecto y no se observa circunstancia alguna que le impida ejercer su oficio o, que a otra persona en iguales condiciones se le hubiese dado un trato diferente. 5.

En cuanto a la aplicación del precedente del Consejo de Estado, se tiene que es un fallo de tutela cuyos efectos son interpartes en razón a que obedece al análisis de las condiciones particulares de cada caso.

3. LA IMPUGNACION JUAN CARLOS BOCANEGRA CASTILLO impugnó el fallo y fundamentó su inconformidad así: 1. El censo realizado debió garantizar el derecho de participación de todos los ciudadanos que se crean afectados con la obra y el hecho de no presentarse la solicitud de inclusión dentro del término no implica que no deba estudiarse su queja. 2.

No se cuestionó por las demandadas su pertenencia al gremio de constructores y la problemática gira en la no consideración de este gremio como población afectada y por ende, su no concurrencia al proceso. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo análisis, el actor reclama su inclusión en el censo de vulnerabilidad por parte de la empresa EMGESA S.A., para hacerse acreedor a los planes de mitigación y compensación de las poblaciones afectadas con la ejecución del megaproyecto Hidroeléctrica El Quimbo. 4. Frente a ello, comparte plenamente esta Sala los argumentos del a quo, pues equivocó el peticionario la ruta para elevar tal solicitud al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que cuenta con otros medios de defensa a los que debe concurrir para la satisfacción de sus pretensiones, los cuales no son diferentes al agotamiento del procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, ente encargado de hacer seguimiento a las licencias, permisos y trámites ambientales, para el caso particular, la cual le fuera concedida a EMGESA S.A. E.S.P. para el desarrollo del proyecto aludido; luego no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente obviar un trámite que aun no se ha surtido, para que de manera inconsulta sea desatado por la vía constitucional. 4.1.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial o administrativos idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra la causal de improcedencia de la acción de tutela equivalente a la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 4.2.

Además, no obra dentro del plenario prueba alguna respecto a que el quejoso le hubiera solicitado a EMGESA S.A. E.S.P. su inclusión en el censo de vulnerabilidad, máxime cuando, de acuerdo con lo informado, durante el interregno de 5 meses que duró la realización del mismo, esto es, de septiembre de 2009 a enero de 2010, el actor no dio a conocer su situación particular y la presunta afectación causada a fin de ser allí contemplado.

Entonces, si el peticionario nunca elevó dicha solicitud, mal puede ahora acudir a la acción de tutela con esa finalidad, pues resultaría un despropósito avalar que a través de este mecanismo, se subsane la desidia y el desdén que en ese momento demostró. 4.3. Por consiguiente, debe el memorialista en primer lugar presentar la respectiva solicitud a la empresa EMGESA S.A. E.S.P. y ante una respuesta que en su criterio se aparte de las obligaciones que le fueron impuestas en la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, debe acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA como entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que aquella ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la licencia ambiental para el proyecto de la Hidroeléctrica El Quimbo, para que, de ser procedente, imponga medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de dicha licencia en virtud de la ley 1333 de 2009. 5.

Igualmente, la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la reclamación de indemnizaciones económicas susceptibles de ser demandadas a través de un proceso judicial ordinario con el consecuente debate probatorio en torno a los reproches formulados y en el cual, las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso. 5.1.

De allí que, desconocer las posibilidades procesales con las que cuenta el demandante para obtener lo pretendido, riñe con el principio de subsidiariedad que regenta la acción de tutela, el cual y como ya se vio, exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. 6. Por otra parte, tampoco se cumple con otro de los requisitos inherentes a la acción de tutela, este es, el de la inmediatez; ello por cuanto, el hecho presuntamente generador deviene del inicio de las gestiones propias de autorización del proyecto así como de diseño y ejecución del censo, lo cual aconteció hace algo más de tres años, margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad. 6.1.

Insistente se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder al instrumento constitucional, ha de entenderse que éste debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al juez constitucional, lo cual no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna. 6.2.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante o que le hubiese impedido elevar su reclamo a título personal o acompañado de su gremio y resulta lógico que si le asistía inconformidad con las acciones de la EMGESA, desde el momento mismo en que se enteró de su no consideración en las mismas pudo acudir a la acción constitucional. 7.

Finalmente, si bien es cierto el Consejo de Estado al igual que esta Corporación ha prohijado el amparo por hechos relacionados con el censo tantas veces referido, ello ha sido el resultado del análisis particular de cada caso, habiéndose denotado en ellos, el ejercicio activo de acciones tendientes al reconocimiento de la población o gremios afectados, quienes precisamente habían sido obviados, sin que esta circunstancia aparezca presente en el asunto bajo estudio.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 236 cno. Tribunal � Fol. 290 ibídem �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 5