CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela N° 6739 LUCILA RODRÍGUEZ de FERREIRA PÁGINA 8 Tutela N° 6739 LUCILA RODRÍGUEZ de FERREIRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nro: 013 Santafé de Bogotá D.C., primero (1°) de febrero del dos mil (2.000). VISTOS Por impugnación de la accionante LUCILA RODRÍGUEZ de FERREIRA, conoce esta Corte del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en noviembre 24 de 1999, por cuyo medio denegó la tutela incoada a efecto de la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida, supuestamente vulnerados por los particulares Margoth Villegas de Ferreira e Ignacio Ballesteros.

CONTENIDO DE LA ACCIÓN Aduce la accionante LUCILA RODRÍGUEZ de FERREIRA en su libelo que como “ copropietaria y usuaria del segundo nivel ” de un edificio situado en la calle 65 # 39-43, nomenclatura urbana de Santafé de Bogotá, el cual habita junto con dos nietos menores de edad, se ve obligada a soportar los olores nauseabundos que emanan de la preparación de alimentos que como actividad comercial y en calidad de arrendatario de la dueña del local destinado a venta de comestibles, Margoth Villegas de Ferreira, ejerce el ciudadano Ignacio Ballesteros en la primera planta del citado inmueble sin poseer “ licencia de funcionamiento, matrícula mercantil ni ninguna otra autorización legal ”.

Al resultar afectada su salud y la de los pequeños que con ella conviven, poniéndose en riesgo inclusive sus vidas, es la razón para que la actora acuda en demanda de protección de los derechos constitucionales fundamentales antes dichos, a fin de que se ordene el “ retiro ” del mentado establecimiento de aquella zona residencial. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Se oponen los demandados a las pretensiones de la actora indicando en primer término que, a quien se señala como arrendatario del inmueble en donde funciona el establecimiento comercial cuestionado, realmente no lo es, pues son otras las personas las que ostentan tal calidad; por lo tanto mal puede dirigirse la tutela instaurada contra los aquí accionados.

En segundo lugar alegan la mendacidad de las afirmaciones de la demandante en cuanto al ejercicio clandestino de la actividad acusada, pues, amén de que cuentan con autorización legal para realizarla, su existencia data desde 1996, lo cual es “ un hecho notorio en el sector ”. Fueron precisamente ellos -los demandados-, quienes iniciaron las primeras acciones para procurar que “ las molestias ” producidas a la quejosa, cesaran.

Por último aducen los accionados que la tutela invocada es a todas luces improcedente, habida consideración de que la parte actora cuenta con otros medios de defensa diferentes como lo son las acciones ordinarias, que bien las pueden hacer valer ante la autoridad judicial o administrativa pertinente. EL FALLO IMPUGNADO En el entendido de que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter subsidiario, es decir, procede “ a falta de una específica institución procesal ” con la cual procurar la protección del derecho sustancial vulnerado, el Tribunal de instancia denegó el amparo impetrado, pues, además de que la accionante cuenta con otros medios de defensa que le permiten la salvaguarda de sus intereses, bien sea acudiendo ante las autoridades de Policía para intentar las acciones que hagan posible hacer cesar las perturbaciones denunciadas, o al Departamento Administrativo del Medio Ambiente, el asunto que motiva su queja no es de los que conforme con el Art. 42 del Decreto 2591 de 1991, torna viable el recurso de amparo contra un particular.

LA IMPUGNACIÓN Sin percatarse de que los actos perturbatorios denunciados vienen ocurriendo desde hace más de tres años, lo cual significa que ya no es posible intentar acción policiva alguna y menos administrativa por haberse operado el fenómeno de la caducidad o el de la prescripción, se duele la accionante, el Tribunal de tutela denegó el amparo constitucional impetrado, procedimiento este que en su sentir resulta ser procedente ante la ausencia de otros con los cuales procurar la protección que demanda, insiste en sostener.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el inciso final del Art. 86 Superior, con claridad meridiana estableció el Constituyente los casos en que la acción de tutela procede contra particulares -cuando éstos se hallen encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión-, defiriendo en la ley su regulación. Pues bien, aquella atribución la ejerció el Legislador al expedir el Decreto 2591 de 1991 señalando expresa y taxativamente en su Art. 42 los casos en los que la acción de tutela resulta viable incoarla contra particulares.

En ninguno de tales eventos, como bien lo definió el Juez Colegiado cuyo fallo se cuestiona, es posible enmarcar la conducta acusada de violar derechos constitucionales fundamentales, como que los particulares accionados no son prestatarios de servicio público alguno, tampoco existe entre aquellos y la accionante relación de dependencia que permita hablar del estado del subordinación al que alude el precepto constitucional aludido, y menos de indefensión como quiera que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa con los cuales procurar la protección que mediante la presente acción demanda.

En relación con este punto -la indefensión-, menester es advertir que de haber operado el fenómeno de la caducidad respecto de las acciones policivas que a su alcance tuvo la actora para poder lograr su cometido, no es la acción de tutela el instrumento al cual pueda aferrarse como última tabla de salvación cuando por su incuria dejó pasar la mejor oportunidad de defensa que tenía para hacer valer sus derechos.

No obstante lo anterior, la Ley 99 de 1993 que regula lo relacionado con asuntos ambientales, en su Título XI y XII establece las acciones, sanciones y medidas de policía a las que puede acudirse en demanda de amparo, siendo el procedimiento a aplicar el señalado en Decreto 1594 de 1984, “ o el estatuto que lo modifique o sustituya ”, reza el parágrafo 2 del Art. 85 de la referida normatividad.

Improcedente pues, resulta la invocación del amparo tutelar en el presente evento, como con tino lo dijo en su fallo el A-Quo, habida cuenta de que la acción de tutela no es vía alterna, paralela o sustitutiva de los procedimientos ordinarios, su carácter residual y subsidiario impiden que las pretensiones de la parte actora sean acogidas, a voces del Art. 86 Superior, en armonía con el Art. 6° del Decreto 2591 de 1991.

Se confirmará entonces el fallo impugnado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de fecha, origen, naturaleza y contenido indicados, conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

REMITIR a la Corte Constitucional lo actuado para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria