CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.387 SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 191. Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ, en relación con el fallo de tutela emitido el 17 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través del cual negó, por improcedente, la solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente transgredido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Neiva, trámite al cual fueron vinculados el Comité Evaluador de la Comisión de Personal de la Alcaldía de Neiva y la Secretaría de Educación Municipal de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por los demandados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Relata el accionante SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ que en su condición de Auxiliar Administrativo de la Alcaldía Municipal de Neiva al servicio de las instituciones educativas de la ciudad, se inscribió en la convocatoria No. 036 del 10 de diciembre de 2012 adelantada por el Comité Evaluador de la Comisión de Personal de dicho ente territorial para ocupar un “encargo” propio para funcionarios de carrera.

Refiere haber sido el único aspirante inscrito a dicha convocatoria, sin embargo, la aludida Comisión de Personal a través de Resolución No. 146 de 2013, determinó que él no acredita los requisitos exigidos para el cargo, ya que no estaba inscrito en carrera administrativa y porque además no cuenta con la experiencia profesional. No obstante, señala que desde hace 16 años ostenta los derechos de carrera administrativa, efecto para el cual allegó las correspondientes certificaciones.

Indica que en contra de tal determinación, interpuso los recursos pertinentes, sin que a la fecha se haya emitido pronunciamiento alguno de la segunda instancia por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Asegura que los actos administrativos emitidos por el Comité Evaluador de la Comisión de Personal de la Alcaldía de Neiva, a través de los cuales se resolvió su situación, carecen de sustento y motivación, ya que desconocen los conceptos emitidos con anterioridad en relación con el significado de experiencia profesional, pues no fue tenida en cuenta su labor como judicante y abogado con licencia temporal expedida por el Tribunal Superior de Neiva.

De otro lado, en lo que concierne el registro de inscripción en carrera, refiere que desde que se vinculó a la Gobernación Departamental del Huila, adquirió todos los derechos de carrera desde el año 1997, a pesar que por causa de la descentralización de funciones posteriormente pasó a formar parte de la planta de la Alcaldía Municipal de Neiva.

Finalmente, advierte que la negativa del Alcalde Municipal de la ciudad en concederle audiencia para explicarle personalmente lo que está ocurriendo, resulta contraria a sus garantías constitucionales, pues la peticiones que ha elevado ante dicha autoridad en ese sentido, nunca ha sido resueltas de fondo, ya que se ha delegado a otros funcionarios de la administración la atención de su problemática.

Para concluir, señala que la aludida Comisión de Personal incurrió en graves conductas al no remitir oportunamente el recurso interpuesto dentro de la convocatoria a la Comisión Nacional del Servicio Civil. En conclusión, manifiesta que sus derechos como funcionario de carrera fueron vulnerados por las accionadas, quienes no atendieron los conceptos emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en relación con dicho tópico, desconociendo la documentación y certificación que ya fue allegada al proceso.

Por tal razón, al estimar conculcados sus derechos fundamentales al debido proceso, solicita se ordene a la Secretaría de Educación Municipal de Neiva y a la Comisión de Personal del mismo municipio, procedan a actualizar el registro de carrera conforme lo establece el Decreto 1227 de 2004, y según lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 12 de marzo de 2013.

Igualmente, peticiona el señor MUÑOZ FERNÁNDEZ se proteja su derecho fundamental al buen nombre, al considerar que el hecho de haberse afirmado que los documentos por él aportados a la convocatoria son “dudosos”, ello vulnera sus prerrogativas fundamentales. Solicita también se ordene al Alcalde Municipal de Neiva, de un lado, le conceda una audiencia para exponer su situación; y de otro, declarar desiertas la convocatoria a la cual se inscribió, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 1227 de 2005, tal como fuera peticionado a la Comisión Nacional del Servicio Civil el 3 de abril de 2013.” (…) “ 3.- El Asesor Jurídico de la C.N.S.C. propugna por la denegación de la acción de tutela por improcedente, pues en su criterio, si la inconformidad del recurrente radica en las normas que regulan la convocatoria para la cual se inscribió y los actos administrativos emitidos con ocasión de la misma, el señor MUÑOZ FERNÁNDEZ tiene a su disposición los medios ordinarios de defensa que podrá ejercer para controvertir la legalidad de aquéllos.

De otra parte, destaca que tampoco resulta procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos, en la medida que el actor no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable. Explica que el nombramiento en “encargo” es un derecho de los empleados de carrera establecido en el artículo 24 de la Ley 906 de 2004 (sic), en virtud del cual los servidores públicos inscritos en el correspondiente registro que reúnen los requisitos y condiciones fijados en la ley, podrán ser designados en igualdad de condiciones para suplir las vacancias que se presenten en los empleos de carrera, superiores en grado salarial o nivel jerárquico.

Sin embargo, aclara que es el nominador quien tiene la potestad de tomar la respectiva decisión administrativa concediendo o negando dicho encargo, pronunciamiento en contra del cual el funcionario con derechos de carrera que considere que la decisión del nominador es contraria a las normas que regulan la materia, puede interponer los mecanismos de control administrativo, entre ellos la reclamación laboral, de la cual conoce en primera instancia la Comisión de Personal de la entidad, y en segunda, la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Así las cosas, explica la Comisión que si el peticionario no ha agotado el trámite ordinario en primera instancia, dicha entidad no tiene competencia para pronunciarse sobre el tema. Frente a la petición radicada por el actor el 22 de febrero de 2013, y a través de la cual puso de conocimiento el recurso interpuesto ante la Comisión de Personal de la Alcaldía de Neiva, indica que tan solo hasta el mes de marzo de 2013 le fue remitida por ésta última dependencia la actuación administrativa del señor MUÑOZ FERNÁNDEZ para resolver la segunda instancia de la reclamación por él presentada, razón por la cual la misma se encuentra en trámite para dar respuesta definitiva a la misma en segunda instancia –folio 154-. 4.- La Secretaría General de la Alcaldía Municipal de Neiva, da a conocer que en efecto mediante Circular No. 036 de 2012 se convocó a los servidores públicos del municipio con el fin de ocupar un cargo de vacancia definitiva de profesional universitario Código y Grado 219-02, exigiéndose como requisitos para ello título en derecho, experiencia profesional de 6 meses y estar inscritos en carrera administrativa.

Indica que efectuada la inscripción, según acta de evaluación No. 039 del 21 de diciembre de 2012 el señor MUÑOZ FERNÁNDEZ no fue aceptado en la calificación preliminar ya que consultada su historia laboral remitida por la Gobernación de Huila, pudo verificarse que no se encontraba inscrito en carrera administrativa ni tampoco se reportaba la experiencia mínima de 6 meses.

Refiere que en contra de dicha decisión el accionante interpuso reposición y apelación; primer recurso que fue evaluado por la Comisión de Personal de Municipio de Neiva en acta No. 001 del 29 de enero de 2013, y resuelto a través de Resolución No. 146 del 8 de febrero de 2013, a través de la cual se confirmó la decisión de instancia, ratificándose que no se reporta en el sistema de la CNSC la inscripción del actor en carrera, ni tampoco cumple con los requisitos de experiencia para el cargo, ya que dentro de la hoja de vida del accionante no se acredita la experiencia profesional exigida para el cargo, esto es, la obtenida con posterioridad a los estudios de derecho que cursó. Concluye que para dar trámite al recurso vertical incoado, a través de oficio No. 002 del 18 de marzo de 2013 se remitió la actuación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a efectos de que se pronuncie en segunda instancia, sin que a la fecha se tenga noticia de la decisión adoptada. –folio 162-.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva negó la protección de amparo deprecada, toda vez que el trámite administrativo del cual dan cuenta las accionadas, aun se encuentra en curso, pues, está pendiente por desatarse el recurso vertical incoado en contra de las resoluciones emitidas por la Comisión de Personal de la Alcaldía Municipal de Neiva que dispuso catalogar como “no apto” al señor MUÑOZ FERNÁNDEZ, en relación con la convocatoria para ocupar “en encargo” una vacante definitiva de profesional universitario, motivo por el cual no se vislumbra de qué manera se ha trasgredido el derecho fundamental al debido proceso reclamado.

Asimismo, señaló que la C.N.S.C. no ha excedido los términos para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, según lo consagrado en los artículos 79 y 68 del Código Contencioso Administrativo. Aún así, cualquier demora que se presente en la resolución de los recursos, conforme a lo esgrimido por el demandante, se encuentra en la posibilidad de acudir ante los órganos de control e impetrar las quejas pertinentes.

De otro lado, las peticiones que el actor enuncia no le han sido atendidas por la Alcaldía Municipal de Neiva con el propósito de lograr una audiencia con el Alcalde para exponer la problemática dilucidada en esta actuación, han sido debidamente atendidas, no siendo ortodoxo que el demandante pretenda que el juez de tutela ordene al burgomaestre la concesión de una entrevista, ya que tal requerimiento escapa a la naturaleza de la acción de tutela.

Finalmente, en relación con la trasgresión al derecho fundamental del buen nombre que reclama el actor, por cuanto la administración municipal habría tachado de “dudosos” los documentos por él aportados, es un aspecto que puede ser ventilado al interior de la actuación administrativa aún en trámite. LA I M P U G N A C I Ó N Arguyendo los mismos requerimientos y similar fundamentación a la plasmada en el libelo de tutela, el accionante recurrió el fallo emitido por el Tribunal.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez o funcionario competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 3.

De otro lado, el derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 4. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano SIGIFREDO MUÑOZ FERNÁNDEZ se encuentra encaminada a que el juez de tutela se inmiscuya, anticipe y reconozca la protección de las garantías fundamentales invocadas, previó a la decisión que, en sede de segunda instancia, pueda adoptar la Comisión Nacional del Servicio Civil en torno al recurso de apelación que, en agotamiento de la vía gubernativa, presentara en contra de los actos administrativos por medio de los cuales la Alcaldía Municipal de Neiva ha adoptado la determinación de no aceptar su postulación para ocupar, en encargo, una vacante definitiva de Profesional Universitario, código – grado 219-02.

En efecto, retómese que la aludida convocatoria fue dada a conocer mediante Circular No. 036 del 10 de diciembre de 2012, pero al efectuarse la calificación de la única postulación efectuada, a cargo del accionante, a través de acta No. 039 del 21 de diciembre de 2012, la Secretaría General de la Alcaldía de Neiva, estableció que: “ …no reposa su inscripción en carrera administrativa, y para sustentar lo indicado se imprimió constancia directa por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que se reporta que con la identificación del número de cédula del citado aspirante no se encuentra servidor público inscrito.

De igual manera y teniendo en cuenta la fecha de grado que reporta el aspirante no se reúne la experiencia requerida que es de 6 meses, por lo tanto no es apto para el encargo. Los anteriores criterios además de estar establecidos en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios o adicionales han sido recalcados en la circular No 005 de 2012 antes reseñada y citada textualmente en el artículo 2, sobre formas de provisión transitoria, con la cual se ha cumplido con la misma respecto a la circular No. 036 de 10 de diciembre de 2012 en relación al cargo 219-02” Presentada la reclamación por el accionante, en contra de la anterior determinación, la Comisión de Personal de la Alcaldía, mediante Resolución No. 146 del 8 de febrero de 2013, confirmó en todas sus partes la decisión adoptada mediante Acta de Evaluación No 039, siendo posteriormente remitida la actuación, el 18 de marzo de 2013, a la Comisión Nacional del Servicio Civil para desatar el recurso de apelación propuesto, el cual, según lo determinó el a-quo, se encuentra pendiente de ser resuelto.

Así las cosas, al encontrarse aquél procedimiento en curso, pues, conforme lo determinó el juez de tutela de primer grado, aún la C.N.S.C. se encontraría en término para adoptar la decisión correspondiente –artículos 79 y 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- lo que a la postre descartaría demora en esa instancia, es claro que al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en lo que, sin lugar a equívocos, es asunto propio y exclusivo del funcionario correspondiente, siendo ese escenario en el que, adicionalmente, podría llegar a determinarse lo atinente a la autenticidad de la documentación presentada por el accionante, dado el término probatorio consagrado, en sede de segunda instancia, para tal efecto.

La Corte Constitucional en torno al aspecto que viene de analizarse, en sentencia T – 418 de 2003, precisó: “La acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. Si las anteriores razones se exponen respecto de procesos judiciales, con mayor razón resulta improcedente la acción de tutela, cuando se trata de atacar, por la posible ocurrencia de una vía de hecho, actuaciones administrativas, disciplinarias o fiscales, según el caso, que se encuentran en trámite …” (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Impera señalar que la proyección material del principio de autonomía de la función imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y, que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una valoración sobre el asunto puesto de presente como si tal mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio jurídico particular.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina, se reitera, no convergen. 5.

Y es que si en definitiva el accionante considera que los actos administrativos por los cuales fue declarado no apto para el encargo, una vez agota la vía gubernativa, puede recurrir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse inclusive desde la admisión de la demanda.

Evento que está precisamente para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto, y por ello descarta la viabilidad de la demanda constitucional, aún como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden contener y por las razones anteriormente aducidas, luego es un medio eficaz e idóneo. 6.

Para terminar, en relación con la presunta trasgresión del derecho fundamental de petición por parte de las autoridades accionadas que, en sentir del demandante han ofrecido respuestas evasivas a sus requerimientos en torno a la actualización del registro de carrera administrativa y la concesión de una entrevista con el Alcalde Municipal, según se desprende de la documentación obrante en el diligenciamiento y la aportada por el propio petente, de donde se desprende que si ha recibido sendos pronunciamientos frente a lo requerido, dígase que si bien las contestaciones no satisficieron sus expectativas, ello por si sólo no lo autoriza para insistir sobre lo pedido ante el juez de tutela.

Recordemos que la Corte Constitucional ha explicado que: “ Una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario ” Sentencias T-1160A/01, T-581/03 –Negrillas fuera del original-. Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. _1402393974.doc