CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.377 CRISTOBAL ALONSO CASTELLANOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 191. Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Sería el caso que la Sala desatara la impugnación interpuesta por la accionada DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL, en relación con el fallo de tutela emitido el 16 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual amparó los derechos fundamentales al buen nombre, habeas data e intimidad del señor CRISTÓBAL ALONSO CASTELLANOS, trámite en el que también se accionó en contra de los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 35 Penal Municipal de Bogotá, de no ser porque en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que obliga a invalidar todo lo actuado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por los demandados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Refirió el accionante que fue condenado por el Juzgado 39 Penal del Circuito dentro de la causa 098 – 2005, que le impuso una condena de 2 años y 4 meses y que correspondió ejecutar al Juzgado 102 de Penas de Bogotá, que en providencia del 10 de julio de 2010 decretó la extinción de la pena y sus accesorias y libró oficio al DAS por el cual se ordenó cancelar el antecedente penal.

Que el Juzgado 35 Penal Municipal dentro de la causa 2008 – 00199, en providencia del 22 de enero de 2010, cesó procedimiento y libró el oficio 0580 del 12 de febrero de 2010 dirigido al DAS. Dijo que el 27 de abril de 2013 al consultar sus antecedentes en la página web de la Policía Nacional pudiendo verificar que cuenta con la anotación “… actualmente no es requerido por autoridad judicial competente…”, cuando la formula aplicable en su caso es “… no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales…”, conforme lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU – 458 de 2012.

Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, habeas data, trabajo y debido proceso previstos en la Constitución Política.” (…)

5. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 5.1 DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL INTERPOL El Despacho ordenó la comunicación de la demanda ante la entidad accionada sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta, lo que lleva a presumir como ciertos los hechos denunciados, conforme a lo normado en el Art. 20 del Decreto. 2591 de 1991. 5.2 JUZGADO 2 DE PENAS DE BOGOTÁ. Dijo que conforme a la información obrante en el Sistema de Gestión de los Juzgados de Penas se verificó que el accionante fue condenado por el Jugado 39 Penal del Circuito de Bogotá por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, sentencia que quedó ejecutoriada el 23 de junio de 2006.

Que ese despacho mediante auto del 9 de julio de 2010 decretó a favor del penado la extinción de la sanción penal, razón por la cual el 26 de agosto de 2010 se libraron las comunicaciones correspondientes a las autoridades que conocieron de la sentencia condenatoria y se remitieron las diligencias con destino al juzgado fallador para su archivo definitivo.

Solicitó declarar improcedente la demanda de tutela por no estar frente al presupuesto previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. 5.3 JUZGADO 35 PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ El Despacho ordenó la comunicación de la demanda ante estos juzgados, sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta, lo que lleva a presumir como ciertos los hechos denunciados, conforme a lo normado en el Art. 20 del Decreto. 2591 de 1991.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó los derechos constitucionales reclamados por el actor, razón por la cual ordenó a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL de la POLICÍA NACIONAL que “ dentro de los 3 días siguientes a la notificación de esta sentencia, actualice en su registro electrónico la información sobre antecedentes penales de la accionante, con la leyenda fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-458 de 2012, es decir: “… NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES…”.

Para fundamentar su decisión, entre otros apartes, señaló que frente a la forma como la Policía Nacional cumple su deber funcional de llevar, de un modo actualizado y fidedigno el registro de las condenas penales en firme proferidas por los jueces en Colombia, no comporta la ofensa de derecho fundamental alguno de la accionante. Tampoco lo hace cuando permite que las autoridades públicas, dentro del ámbito de su competencia, consulten esa base de datos para los fines propios de sus funciones, pues al hacerlo ejercen atribuciones deferidas por la ley.

Pero cuando se permite públicamente la consulta en línea de esta base de datos y mediante leyendas diferenciadoras se propicia una discriminación negativa para los condenados que ya cumplieron su pena, cuando no prevalece el derecho de la sociedad a conocer dicha condena para prevenir probables delitos, sí se vulnera el derecho fundamental a la igualdad y por lo tanto hay incumbencia del juez constitucional para procurar enervar ese tipo de ofensas y restablecer la indemnidad de los derechos fundamentales vulnerados.

De tal suerte que una de las manifestaciones del olvido al que tienen derecho los condenados, se expresa en el derecho a que en la base de datos que puede ser consultada por la sociedad sobre sus antecedentes penales, se debe incluir una leyenda que impida que se genere discriminación negativa indebida, en los casos en los cuales el derecho de esa sociedad a conocer su antecedente no alcanza a prevalecer sobre el derecho del condenado a que no se sigan generando efectos aflictivos de su condena.

LA I M P U G N A C I Ó N La accionada DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL de la POLICÍA NACIONAL solicitó sea decretada la nulidad del trámite constitucional, toda vez que no fue notificada del auto que avocó el conocimiento de la solicitud de amparo. C O N S I D E R A C I O N E S Profusa ha sido la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional en punto a la correcta notificación de las partes a terceros, de todas y cada una de las providencias que los juzgadores dicten en desarrollo de la acción constitucional, ello en preservación de los derechos de contradicción y defensa.

Así, en relación con el deber de notificar la iniciación de la acción de tutela a las partes demandadas, asintió el máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional: “ La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha considerado que la simplificación del trámite a que está sometida la acción de tutela no puede significar un desconocimiento del debido proceso a que están sometidas las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.).

De ahí que el juez constitucional en asuntos de tutela deba comunicar la iniciación del trámite tanto al sujeto pasivo de la acción como a terceros que resulten afectados con la decisión. Dos de los pilares del derecho fundamental al debido proceso (CP. Art. 29) son el derecho de defensa y contradicción, que se garantizan, entre otras actuaciones, mediante la notificación de la demanda a las partes que pueden resultar afectadas con la decisión, ello como manifestación concreta del principio de publicidad que orienta el sistema procesal.

Es así como el juez de tutela está en la obligación de poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, al tener la facultad de poner en conocimiento de los demandados las actuaciones que se inician en su contra, para que ellos puedan pronunciarse respecto de las pretensiones del actor, aportar y solicitar pruebas que desvirtúen las peticiones del libelo, con el fin de que se refleje en el fallo de tutela un análisis congruente de todas las etapas procesales.

Con relación a la notificación de la acción de tutela con el fin de integrar el legítimo contradictorio, el Decreto 306 de 1992 en su artículo 5 establece: “De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.

Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.” “El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia T-247/97 se puntualizó lo siguiente: “De manera reiterada lo ha sostenido la Corte, la notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de sentido, ya que su fundamento es el debido proceso y debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, sin que la naturaleza informal de este procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirvan de pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de alguna de las partes o de los terceros interesados.

Además, la necesidad de la notificación viene impuesta por el principio de publicidad y, conforme a lo tantas veces afirmado por la Corte, no es válido argumentar que “como en la acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay nada que notificar”. “ Es de importancia precisar que además de la iniciación del proceso que tiene su origen en una solicitud de tutela, deben notificarse a las partes y a los terceros todas las providencias que se profieran durante el trámite, pues así surge del artículo 16 del decreto 2591 de 1991 que dispone la notificación de “las providencias que se dicten” a “las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”, y del artículo 30 ejusdem, que refiriéndose al fallo indica que “se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido”. 1.3 Las consecuencias de la falta de notificación de la solicitud de tutela y de la sentencia o de la ineficacia de la notificación “Habiéndose resaltado la importancia de la notificación, se plantea un interrogante relativo a las consecuencias que se siguen cuando la diligencia se ha omitido o cuando pese a haberse intentado, por error atribuible al juez se dejaron de surtir los efectos que han debido cumplirse.” “ (…)Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los interesados a la actuación procesal, para los fines de su defensa, se produce una evidente vulneración del debido proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado sobre la base de ese erróneo proceder(…)” Adicionalmente, en reiteradas ocasiones, esta Corte ha establecido que no sólo el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el Decreto 1382 de 2000 rigen la acción de tutela, sino de igual forma las normas del Código de Procedimiento Civil, ya que el ejercicio de la acción esta cobijado por el mandato superior del debido proceso, obligando a que en su trámite se dé aplicación a todas las disposiciones constitucionales y legales con que cuenta el ordenamiento jurídico para la adecuada realización de los derechos de la parte activa, así como de la pasiva o de quienes resulten afectados de la misma.” Claramente se aprecia como una tal irregularidad –ausencia de notificación del auto que avoca el inicio del trámite de la acción de tutela- lleva consigo la inevitable consecuencia de declarar la nulidad de lo actuado.

No obstante, en términos indicados por la propia Corte Constitucional, cuando la causal de nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela se detecta en sede de revisión –lo cual no obsta para que también pueda ser dispuesto en sede de segunda instancia- puede optarse por dos caminos a seguir: (i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, (ii) proceder a integrar directamente en sede de revisión –impugnación- el contradictorio con la parte o con los terceros que teniendo interés legítimo en el asunto no fueron notificados.

En relación con la segunda salida, en el auto que viene de mencionarse la Corte Constitucional expuso: “ … se ha considerado que la posibilidad de integrar el contradictorio en sede de revisión encuentra su sustento en los principios de economía y celeridad procesal que guían el proceso tutelar. Por esta razón la Corte Constitucional ha considerado que si bien ésta nulidad está contemplada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, la misma es de aquellas saneables en los términos del artículo 144 del mismo código.

De esta manera, practicada la notificación a las partes o a los terceros que tengan interés legítimo en el asunto, se entenderá subsanada la irregularidad y el proceso continuará. 9. De allí que esta Corporación actuando como juez de eventual revisión ha integrado en esta sede, la litis en aquellos casos en los que las circunstancias de hecho lo han ameritado o cuando han estado de por medio derechos fundamentales (salud o la vida) de personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta y cuyo amparo resulta necesariamente impostergable en tanto se privilegia la protección de estos derechos fundamentales. 10.

Por el contrario, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados de la iniciación de dicha acción de tutela, de manera expresa piden se decrete la nulidad de todo lo actuado de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá actuar de conformidad a ellas, procediendo entonces a declarar la nulidad de todo lo actuando, a ordenar rehacer la actuación a partir del auto admisorio de la acción de tutela y prevenir al juez de conocimiento para que en esta oportunidad integre en debida forma el contradictorio. ” (Subrayado fuera de texto).

Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, trayendo a colación la reseña procesal expuesta en el acápite pertinente de este proveído, se tiene que mediante auto del 3 de mayo de 2013, el Tribunal a-quo avocó el conocimiento de la acción constitucional, por medio del cual ordenó vincular a (i) el “ Juzgado 2 de Penas de Bogotá”, (ii) el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá y (iii) a la Dirección de Investigación Criminal Interpol, para cuyo cumplimiento fueron libradas las siguientes comunicaciones: - Folio 12, oficio, sin número, del 5 de mayo de 2013, dirigido al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. - Folio 13, oficio, sin número, del 5 de mayo de 2013 con destino al Juzgado 35 Penal Municipal de la misma ciudad, y - Folio 14, oficio No. 347 del 3 de mayo de 2013, comunicándole al accionante el inicio de la presente actuación. Es decir, revisado el diligenciamiento, conforme lo enuncia el impugnante, brilla por su ausencia cualquier comunicación remitida a la accionada DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL E INTERPOL de la POLICÍA NACIONAL, a través de la cual le pusiera de presente el auto por medio del cual se avocó la acción constitucional incoada por el señor Cristóbal Alonso Castellanos. Así las cosas, la referida accionada no contó con la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, lo que, conforme a los precedentes jurisprudenciales reseñados, no conduce a otra alternativa más que la de acceder a la solicitud elevada por la petente por desconocimiento del debido proceso.

Por ello, se procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela de la referencia, a partir de la providencia del tres (3) de mayo de 2013, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual admitió la solicitud de amparo referida. En consecuencia, se ordenará que desde ese momento procesal, sea vinculado al trámite de la acción constitucional a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional y a todos los legitimados para actuar en esta acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela instaurada por el señor CRISTÓBAL ALONSO CASTELLANOS, a partir del auto de fecha tres (3) de mayo de 2013, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que reinicie el proceso de su conocimiento, previa notificación a todos los legitimados para actuar en esta acción de tutela. Surtida dicha actuación, la acción de tutela seguirá el trámite señalado en el Decreto 2591 de 1991. Comuníquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 021 de 2000 M.P. Álvaro Tafur Galvis � Auto 132 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil � Auto 052 de 2007 � Auto 115A de 2008 � Sala Cuarta de Revisión, Autos del 4 y 11 de septiembre de 2003. _1402393974.doc