TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 67335 DANNY ROSERO VICTORIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 67335 DANNY ROSERO VICTORIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 180 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela que promueve el ciudadano DANNY ROSERO VICTORIA, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Popayán, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias, el señor DANNY ROSERO VICTORIA formuló acción de tutela contra CAPRECOM EPS-S Regional Cauca y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán, en procura de protección para su derecho fundamental a la salud -entre otros-. Correspondió conocer de la demanda al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, donde a través de providencia del 16 de febrero de 2012, concedió el amparo a la salud, vida y dignidad humana y ordenó a la Directora Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Cauca, o a quien haga sus veces, que en el término improrrogable de 48 horas contados a partir de la notificación de dicho fallo, procediera a expedir a favor del actor la orden de apoyo para la práctica del procedimiento denominado “RAYOS X DE COLUMNA LUMBOSACRA, y todos los medicamentos, servicios, valoraciones, controles y demás comprobantes que estén inmersos en el POS-S; asimismo, se ordenará al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Altas y Mediana Seguridad de Popayán, esté vigilante y al cuidado de la salud del aquí accionante, y que con el apoyo de la QBE SEGUROS S.A., le brinde los servicios NO POS.

Es decir, dichas entidades deberán dentro de sus competencias proporcionar al paciente los medicamentos, los controles, valoraciones, procedimientos y demás componentes que se le prescriban u ordenen por parte de los médicos tratantes, en procura de superar la patología que ha sido objeto de este pronunciamiento y relacionado con LUMBAGO NO ESPECIFICADO (Lumbalgia al parecer mecánica)…”.

De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida a cabalidad, el accionante promovió incidente de desacato mediante escrito adiado 1º de marzo de 2012, por lo que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán en auto del 13 de marzo de 2012 inició formalmente el trámite incidental de acuerdo con lo normado por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 137 del C.P.C., disponiéndose el traslado a los demandados.

En respuesta al requerimiento, el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán destacó que la prestación de los servicios médicos al interior del centro carcelario, fue asumido por la EPS CAPRECOM, aclarando además que los servicios ordenados se encuentran cubiertos en el POS, y en el evento de no estarlo, la póliza contratada con BQE SEGUROS asegura la cobertura económica a la población reclusa.

Por su parte, la Directora Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Cauca informó que envió requerimiento a la líder del proyecto INPEC –CAPRECOM para que remitiera copia de los últimos procedimientos realizados al interno. Es así como, el juzgado cognoscente a través de decisión del 12 de junio de 2012 resolvió sancionar con arresto de tres (3) días y multa por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales a la señora JEANNETTE JUDITH SOTELO GONZÁLEZ, Directora Territorial de la EPS-S CAPRECOM con sede en Popayán, tras señalar que no se había acreditado una real imposibilidad de cumplir el fallo de tutela, pues al contestar el incidente se limitó a manifestar que había enviado un oficio a las empleadas de CAPRECOM, lo que de ninguna manera se puede tener como una seria gestión para acatar la orden de amparo.

Sometida al grado de consulta, la sanción fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán mediante proveído del 27 de junio de 2012, al verificarse que con oficio del 22 de junio anterior la Directora de CAPRECOM EPS-S Regional Cauca allegó memorial informando que se había dado cumplimento al fallo de tutela, en tanto se llevó a cabo el 15 de junio de 2012 el procedimiento denominado “ RAYOS X DE COLUMNA LUMBOSACRA” al paciente DANNY ROSERO VICTORIA.

Agotado lo anterior DANNY ROSERO VICTORIA acude al mecanismo de amparo quejándose de la decisión del Tribunal Superior de Popayán reseñada, por cuanto considera que la misma comporta la conculcación de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida, salud y seguridad social. En sustento de la demanda señala el actor que el Tribunal revocó la sanción, sin tener en cuenta para ello que hasta ahora la Directora Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Cauca no ha suministrado la atención integral en los términos que quedó consignado en el fallo de tutela, esto es, los medicamentos, servicios, valoraciones, controles y demás comprobantes que estén inmersos en el POS-S, pues de tan amplia orden emitida por el juez constitucional, lo único que hizo dicha EPS-S fue practicar el procedimiento “RAYOS X DE COLUMNA LUMBOSACRA”.

Del mismo modo, aduce que el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán tampoco ha estado vigilante y al cuidado de su salud. Por último, manifiesta que su estado de salud es tan grave que desde el pasado 23 de marzo de 2013 el médico general del centro carcelario ordenó la práctica de unos exámenes con urgencia, además dispuso que se remitiera a un internista, pero hasta el momento no le han realizado procedimiento alguno. Por ello, solicita se amparen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se sancione a la Directora Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Cauca, tal como lo dispuso el Juzgado Primero del Circuito de Popayán, ordenándole además que dé cumplimiento al fallo de tutela de fecha 16 de febrero de 2012.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción. Frente a tal requerimiento, se pronuncia la Juez Primera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán presentando un recuento de la actuación surtida dentro del trámite incidental, al tiempo que informa, en la actualidad se adelanta un segundo incidente en el que se requirió a la gerencia de CAPRECOM EPS-S para que informara si se ha dado cabal cumplimento al fallo de tutela.

A su turno, los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán se oponen a las pretensiones de la demanda, por cuanto es palmario que en el presente asunto se soslaya el requisito de inmediatez, al mostrarse inconforme el actor con una decisión proferida desde hace mas de 11 meses. Frente a los argumentos del accionante tendientes a cuestionar las razones que llevaron a dicha Colegiatura a revocar la sanción, manifiestan que se sostienen en los fundamentos contenidos en la providencia cuestionada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-533 de 2003: “(…) en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos.

(…)” Adicionalmente, la Corte Constitucional tiene dicho que en aquellos eventos en los que se promueve acción de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Respecto a este particular aspecto, la Colegiatura aludida precisó en sentencia T-088 de 1999: “4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (...) Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial.

No admite la Corte como plausible la posibilidad de la "cascada de tutelas", menos en relación con asuntos claramente definidos por las instancias competentes, pues ello comportaría innecesario y peligroso factor de perturbación en la actividad judicial y en la misma función de defensa de los derechos fundamentales”. A más de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria.[footnoteRef:1] [1: Sentencia T-1113 de 2005.] Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, el accionante se muestra inconforme con el hecho de que el Tribunal Superior de Popayán al desatar la consulta de la sanción declarara la inexistencia de elementos de juicio para sancionar a la Directora Territorial de la EPS-S CAPRECOM con sede en Popayán por incumplimiento del fallo de tutela.

Así, razonable resulta concluir que el señor DANNY ROSERO VICTORIA aspira a que por el excepcional mecanismo de amparo se deje sin efecto la determinación aludida, por supuesta arbitrariedad en su adopción, vale decir, por irregularidad constitutiva de vía de hecho. Resulta evidente entonces que el amparo constitucional deviene improcedente cuando se observa que la providencia cuestionada no configura una vía de hecho, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al no adolecer de defecto sustantivo (porque se hubiera basado en una norma inaplicable), ni fáctico (porque se hubiera tenido en cuenta prueba inadecuada), como tampoco de defecto orgánico (falta de competencia), ni procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite)[footnoteRef:2]. [2: Corte Constitucional Sentencia T-567 de 1998. ] Pero examinado el asunto que concita la atención de la Sala sin dificultad se concluye en su improcedencia, en tanto no se observa que la Colegiatura accionada hubiera incurrido en alguno de los defectos aludidos, o desconocido los derechos de quien en esta ocasión también tiene la condición de accionante, por lo que en forma razonada explicó los motivos que de conformidad con la norma aplicable y con los hechos acreditados le permitían concluir que no procedía la sanción por desacato que se impone en estos casos, ello, en cuanto la entidad accionada dispuso lo pertinente para la realización del procedimiento denominado “RAYOS X DE COLUMNA LUMBOSACRA”, dando así cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela.

De suerte que, los razonamientos que precedieron la decisión cuestionada en punto del tema de la atribución de responsabilidad en el desacato de la orden de tutela no pueden ser sometidas a un nuevo debate constitucional, siendo evidente que la autoridad accionada actuó con competencia para proferir el auto reseñado, en el cual, se señalaron las razones jurídicas y fácticas que la llevaron a adoptar su decisión, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el llano desacuerdo respecto de la valoración de los elementos de prueba allegados al trámite incidental cuestionado, carece de entidad para tachar la determinación como vía de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en una providencia como la cuestionada sólo porque el accionante no la comparte o tiene una comprensión diversa a la que se concretó en tal pronunciamiento.

A lo anterior, agréguese que en virtud del mandato contenido en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela de primera instancia mantiene la competencia durante el trámite del cumplimiento, el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho. Esta facultad incluye la de introducir ajustes a la orden original siempre y cuando se respete el alcance de la protección y, en general, el principio de la cosa juzgada en relación con la protección originalmente concedida[footnoteRef:3], por lo que al actor le asiste la posibilidad de acudir nuevamente ante el Juez Primero Penal del Circuito de Popayán y promover un nuevo incidente, si considera que la orden de tratamiento integral contenida en el fallo de tutela no se ha cumplido a cabalidad, trámite que según lo informado por el despacho judicial referido, ya ha sido iniciado y se está a la espera de su definición. [3: Cfr. la sentencia T-086/03 y SU-1158/03. ] Por lo demás, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la providencia de la cual discrepa el accionante DANNY ROSERO VICTORIA fue proferida por el Tribunal Superior de Popayán el 27 de junio de 2012, es decir, hace aproximadamente un año, sin que el expediente revele motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- Negar las pretensiones de la demanda promovida por el ciudadano DANNY ROSERO VICTORIA, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria | 8 2