CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67326 JUAN DAVID SOLARTE RIVERA Corte Suprema de Justicia.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 191. Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JUAN DAVID SOLARTE RIVERA, frente al fallo proferido el 3 de mayo de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, el cual negó la acción de tutela incoada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas, petición y debido proceso administrativo.

Trámite procesal al cual, el juez de primera instancia, dispuso vincular al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-. A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional incoada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “Recae sobre la Convocatoria N° 132 de 2012 a través de la cual la CNSC abrió concurso público de méritos para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11, proceso regulado por el Acuerdo 168 del 2012 y la Resolución 305 del 2012.

Reseña el accionante que el artículo 23 del mentado acuerdo estableció el valor de cada una de las pruebas así: 30% prueba de aptitud y 20% para la prueba de análisis de antecedentes. Que en esa medida, se le creó la falsa expectativa de practicarle los exámenes médicos a su costa como requisito previo para ingresar a dicha entidad, pero, con posterioridad se le informó que no le alcanzaba el puntaje para ello, ante lo cual interpuso recurso de reposición mismo que no resolvió de fondo su reclamación. Así mismo, sostiene que la CNSC le está otorgando un trato discriminatorio toda vez que en su caso las pruebas de análisis de antecedentes tienen un valor de 100% y la de aptitudes 30%, provocando variaciones en el orden de mérito, para lo cual refiere un caso hipotético.

Indica que con ocasión a la readmisión de algunos aspirantes ordenada mediante fallos de tutela se le está ocasionando un grave perjuicio, pues él tiene mayor puntaje que ellos y por tanto debió considerarse su situación e incluirlo en la lista para adelantar el curso de la Escuela Penitenciaria.” II. PRETENSIONES Depreca la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la accionada proceder a citarlo al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional dentro de la convocatoria 132 de 2012.

III. INFORMES ALLEGADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció, deprecando se declare improcedente la presente acción constitucional, toda vez que el accionante cuenta con otros mecanismos para controvertir el acto administrativo mediante el cual no fue incluido en el listado de admitidos. No obstante, señala que el demandante fue excluido en aplicación al principio de mérito, pues no ocupó la posición necesaria para que le fuera permitido continuar dentro del proceso de selección. Frente a la reclamación efectuada por la evaluación, señala que la misma fue contestada el 20 de febrero 2013, explicándole al accionante las razones por las cuales no podía continuar en el concurso.

En tal virtud, considera que no ha conculcado derecho fundamental alguno A su turno, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, luego de ilustrar la normatividad aplicable al concurso, solicita se declare a su favor, falta de legitimación en la causa por pasiva “… toda vez que lo solicitado por la parte actora, es decir la práctica de pruebas previas al proceso de selección, no lo ejecuto el INPEC, sino la CNSC.” IV.

FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto declaró improcedente el amparo invocado al considerar que “… se colige que la entidad accionada actuó dentro de los parámetros legales, pues, siguiendo las reglas de juego determinadas para el concurso de mérito, elaboro la lista de admitidos a los cursos de formación y complementación –según el puntaje obtenido en la pruebas-, evidenciándose que su actuación se realizó dentro de los referidos parámetros, aplicándosele por igual las normas para todos los intervinientes dentro del proceso de selección, pues de manera diáfana informó que el puntaje del actor fue 21.71, promedio que se encuentra muy por debajo del mínimo requerido, cuela es 25.65 puntos para los aspirantes al curso de complementación varones”.

Agregando que “… éste no es el medio idóneo para ventilar las pretensiones del actor, pues el cuestionamiento de las decisiones administrativas proferidas por el ente accionado deben elevarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, escenario donde puede plantear esta clase de litigios con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, a través de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.” LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión, (i) señalando la procedencia de la presente acción constitucional para su caso, pues en su sentir, “no existe mecanismo jurisdiccional que pueda proteger eficazmente los derechos fundamentales, de esta manera invocados en mi escrito de tutela inicial…” y (ii) aduciendo que su reclamación no ha sido resuelta de fondo.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” En relación con los hechos y pretensiones de la demanda, ha de recordarse por parte de esta Corporación que el sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado social de derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo: "Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas".

(T- 854/00) Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, bajo los siguientes criterios: El desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acción de tutela. La Sala prohíja la argumentación jurídica del A-quo, en el sentido que el demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, para enervar los efectos jurídicos de los actos administrativos considerados ilegales que lo excluyeron del concurso de Dragoneante al no alcanzar el puntaje mínimo requerido, como son las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento de derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Según los intereses del accionante que a bien tenga precaver. Herramientas judiciales ordinarias en donde es factible jurídicamente solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que se estiman espurios, mecanismo idóneo que desplaza la herramienta constitucional prevista en el artículo 86 superior, así lo ha considerado la Corte Constitucional: “ En el mismo sentido conviene citar la sentencia T-640/96 MP.

Vladimiro Naranjo Mesa, en cuya oportunidad la Corte dijo señaló: “(…) la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado”. (Subrayado fuera de texto) 8.- Las anteriores apreciaciones permiten concluir que, en el asunto bajo revisión, los peticionarios podían de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, utilizando un mecanismo que sí resultaba idóneo y eficaz para asegurar la protección de sus derechos.

Así, y teniendo en cuenta el carácter residual de la tutela, ella resulta improcedente como la vía principal de defensa. “ Sobre este mismo tópico en forma más reciente la jurisprudencia constitucional ha señalado: “ Desde sus primeras manifestaciones, esta Corte ha puesto de presente que la suspensión provisional es una medida oportuna y eficaz para la protección de los derechos de los administrados, como quiera que “su objeto principal es hacer cesar de forma inmediata los efectos perjudiciales que pueda ocasionar cualquier acto sujeto a control por vía judicial.

Se trata de una facultad que la Carta confiere al Juez de lo Contencioso Administrativo, en la cual la parte demandante puede solicitar la suspensión por manifiesta violación de un precepto constitucional o legal”. (Sentencia T-864/07). En este orden de ideas, ha recalcado en su jurisprudencia la Sala, que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, como hemos visto es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuyos elementos constitutivos son, la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad, excepcionalidad que entre otras cosas no se encuentra acreditada.

Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y, es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por JUAN DAVID SOLARTE RIVERA.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Prevista en los artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011. � Sentencia T-127/01 M.P Alejandro Martínez Caballero. � T-045 de 1993 (febrero 12), M. P. Jaime Sanin Greiffenstein. � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 _1247636078.doc