CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 67323 ALEXANDER ALBEIRO POSADA MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 67323 ALEXANDER ALBEIRO POSADA MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 191 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve el ciudadano ALEXANDER ALBEIRO POSADA MUÑOZ, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior, Juzgado 27 Penal del Circuito y Fiscalía de Conocimiento de Medellín.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, como consecuencia de la versión libre rendida por el postulado Deivis Ferney Vela Bohórquez en el proceso de Justicia y paz, la Fiscalía 132 Seccional en providencia del 20 de mayo de 2009 ordenó vincular mediante indagatoria al también desmovilizado ALEXANDER ALBEIRO POSADA MUÑOZ por el homicidio de Ferney Alexis Muñoz Velásquez, para lo cual libró la correspondiente orden de captura.

Ante la imposibilidad de lograr la comparecencia o hacer efectiva la orden de captura por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación Judicial según informes del 20 de mayo y 2 de junio de 2010, que dan cuenta de las gestiones y averiguaciones que realizaron en la dirección que registraba en el SISBEN y en la que reportaba el expediente con resultados negativos, razón por la cual el 19 de julio del mismo año fue declarado persona ausente con fundamento en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) designándose defensor de oficio que lo representó hasta la culminación del proceso.

Emitida la resolución de acusación por el delito de homicidio agravado, correspondió adelantar la etapa del juicio al Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín, despacho que el 5 de diciembre de 2011 adoptó el fallo de instancia, declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 27 años de prisión. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación la defensa oficiosa, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante providencia del 26 de marzo de 2012, la confirmó. Agotado lo anterior, el ciudadano ALEXANDER ALBEIRO POSADA MUÑOZ presenta demanda de tutela, tras considerar que en la actuación penal reseñada se incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa Como sustento de la demanda aduce el libelista que en las diligencias penales se presentaron irregularidades por la falta de diligencia para obtener su comparecencia al proceso, en la medida que en el trámite de desmovilización se registró la dirección de su familia, pero nunca fue citado para poder ejercer su derecho de defensa respecto de lo que realmente sucedió, en tanto lo manifestado por el postulado que lo involucra está distorsionando la verdad para perjudicarlo, por lo que reclama la oportunidad de poder defenderse, pues a pesar de haber estado asistido por un defensor de oficio no lo conoce.

Solicita, en consecuencia, se conceda la tutela para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa y en tal virtud, se adopten los correctivos del caso dejando sin efectos jurídicos lo actuado desde que fue declarado ausente. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción después de clarificar los despachos demandados y los derechos afectados, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Medellín allega la providencia mediante la cual confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito contra el actor. Por su parte, el Juzgado 27 Penal del Circuito de la misma ciudad presenta un detallado recuento de las gestiones realizadas por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación Judicial para ubicar al accionante, por lo que al ser negativas fue declarado persona ausente designado defensor de oficio quién lo representó hasta la culminación del asunto con sentencia de responsabilidad.

Para el efecto allega el informe del CTI rendido el 2 de junio de 2010 de las gestiones realizadas para hacer efectiva la orden de captura, la resolución que lo declaro persona ausente en al que se lee “ No se logró citarlo con la finalidad antedicha porque el reinsertado no se sometió a la Ley de Justicia y paz y una vez salió de la hacienda Cristales donde habían sido albergados todos los reinsertados de ese grupo, se le perdió el rastro.”, resolución que resolvió la situación jurídica y sentencia de primera instancia del 5 de diciembre de 2011.

Finalmente el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, informa que frente a las pocas decisiones adoptadas en trámite de ejecución de la pena, no ha vulnerado derechos fundamentales al actor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… (…) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe librar orden de captura siempre que el delito amerite la resolución de situación jurídica. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado[footnoteRef:1]: [1: Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722).] “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar orden de captura en contra de ALEXANDER ALBEIRO POSADA MUÑOZ, dando paso a su vinculación como persona ausente y designación de un defensor de oficio. De ahí que contraría la realidad procesal el sostener que el hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de la actuación se cumplió con la ritualidad que prevé la ley para cumplir con su comparecencia a las diligencias y ante los infructuosos resultados se acudió a los mecanismos que el ordenamiento procesal penal autoriza, como son la vinculación en ausencia y la designación de un defensor de oficio para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Así entonces, se tiene que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando el acontecer procesal informa lo contrario, tan es así, que los funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación se desplazó en varias oportunidades a la dirección que reportó al SISBEN con resultados negativos.

En ese sentido, la tesis presentada por el actor en cuanto a su total desconocimiento del proceso reprobado resulta insostenible y en cambio se logra inferir razonablemente que estaba enterado de su existencia en virtud que el partícipe Deivis Ferney Vela Bohórquez había sido escuchado por los mismos hechos en indagatoria, lo que muy seguramente le permitió al peticionario conocer que en su contra se adelantaba actuación penal, pese a ello resolvió deliberadamente desentenderse de su desenlace.

Se concluye entonces, que la teoría presentada por el actor en cuanto a la falta de diligencia que atribuye a las accionadas para lograr su comparecencia al proceso resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que se cumplió con las ritualidades que la ley prevé sobre el particular, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que su no comparecencia al proceso le sea atribuible a los despachos judiciales accionados.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la falta de defensa técnica alegada por el actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio".[footnoteRef:2] [2: Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 012930. ] Dígase entonces que las pretensiones de la demanda resultan improcedentes dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éste.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotar al interior del proceso, con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Finalmente, si considera que tiene derecho a que se aplique la justicia transicional, dicha solicitud debe realizarla a la Fiscalía General de la Nación, para que estudie dentro del marco de Justicia y Paz la viabilidad o inviabilidad. Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el ciudadano ALEXANDER ALBEIRO POSADA MUÑOZ, devienen improcedentes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano ALEXANDER ALBEIRO POSADA MUÑOZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14