TUTELA No. 67318 CARLOS JAVIER SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67318 CARLOS JAVIER SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 180 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 7 de mayo de 2013, mediante el cual concedió el amparo constitucional a los derechos fundamentales de petición, salud y seguridad social invocados por el ciudadano CARLOS JAVIER SILVA a nombre propio y favor de su hijo menor de edad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano CARLOS JAVIER SILVA, actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor de edad CARLOS ESTEBAN SILVA GARCÍA, promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, salud y seguridad social que estima conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que su hijo -quien se encuentra afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares en calidad de beneficiario- es paciente reumatólogo, para cuyo tratamiento requiere el traslado a la ciudad de Bogotá, por lo que elevó derecho de petición ante la accionada solicitando el cubrimiento del servicio de transporte desde el municipio de La Mesa (Cundinamarca), el transporte interno en taxi en la ciudad capital, así como la estadía, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda, que lo fue el 18 de marzo de 2013, hubiese obtenido respuesta al respecto.

En tal sentido, considera que con la falta de respuesta a su requerimiento se están vulnerando garantías de gran relevancia dado que se trata de un menor de edad que presenta una condición de salud que requiere atención médica. Solicita entonces la intervención del juez constitucional, a fin de que se ordene a la demandada “ para que en lo sucesivo, proceda a aportar los costos que demande el traslado de mi menor hijo desde la Mesa (Cundinamarca) hasta Bogotá D.C. El transporte en taxi desde la terminal hacia el centro de tratamiento o atención médica especializada; se les conmine plenamente para que en lo sucesivo no sigan cometiendo dichos actos, se respete la condición de mi menor hijo.

No se tomen represalias en contra”. INTERVENCIÓN DE LA ACCIONADA El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional manifiesta que resulta legalmente improcedente acceder al subsidio de gastos ocasionados por el desplazamiento reclamado por el accionante, toda vez que este tipo de emolumentos requiere como requisito de preexistencia una vinculación laboral o legal, es decir, que solo puede ser reconocido a aquellas personas que prestan sus servicios a una determinada empresa o entidad pública, lo que no sucede en el presente caso, por lo que el funcionario que lo autorice incurriría en el delito de “peculado por destinación oficial diferente ”, a mas de erigirse en una falta disciplinaria gravísima.

Del mismo modo, aduce que esa entidad no tiene presupuesto asignado para cubrir gastos accesorios, y agrega, que en el trámite de la acción de tutela no se evidencia que el actor se encuentre en estado de indigencia o carencia de los más mínimos recursos económicos para asumir los gastos “ no médicos o terapéuticos” que generan su traslado.

Concluye indicando que en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional (sentencias T-421 de 2001, T-900 de 2002 y T-975 de 2006), esa dirección no ha desconocido los derechos fundamentales invocados, por cuanto el accionante nada ha probado respecto a la falta de capacidad de pago aducida y de los documentos aportados con la demanda no aparece antecedente alguno del que se infiera impedimento para que el peticionario utilice el transporte público en la ciudad de Bogotá, razón por la cual iría en detrimento de los demás usuarios el reconocimiento de dicho gasto.

De acuerdo con lo anterior, solicita se niegue el amparo dada su manifiesta improcedencia. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué tuteló el derecho fundamental de petición invocado en la demanda, tras indicar que la entidad accionada guardó silencio respecto de la solicitud que remitió el actor vía correo el 8 de febrero de 2013, así como tampoco demostró que efectivamente la hubiese contestado, por lo que dio aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, precisando además que la explicación ofrecida el juez de tutela no es suficiente para dar por contestada la petición, cuando es al ciudadano a quien debe dirigirse y comunicarse la misma.

De otra parte, concedió el amparo para los derechos a la salud y seguridad social al considerar que se deban los presupuestos para que el juez constitucional intervenga, esto es, por tratarse de un menor de edad beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Militares, quien requiere de un tercero para desplazarse de una ciudad a otra a fin de recibir el tratamiento ordenado por su médico.

Adicionalmente, señaló que dada la continuidad de los desplazamientos al mes (3) y la condición económica del peticionario, se entiende que no cuenta con los recursos para sufragar esos gastos. Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término perentorio de 48 horas, conteste de manera puntual, adecuada y suficiente la solicitud elevada por el demandante el pasado 8 de febrero de 2013.

Asimismo, dispuso que procediera a sufragar los gastos de transporte desde el municipio de La Mesa (Cundinamarca) a Bogotá, que requieran el menor CARLOS ESTEBAN GARCÍA y un acompañante y el interno en esta última ciudad, con el objeto de que el niño reciba el tratamiento integral que necesita para la enfermedad que padece. IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional manifiesta su desacuerdo frente a la decisión proferida por el Tribunal a quo, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda.

Adicionalmente, señala que en el presente asunto deviene abiertamente improcedente del amparo al no aparecer acreditado un perjuicio irremediable, máxime que no existe evidencia alguna que la institución no le haya brindado todas las posibilidades al peticionario y a la fecha no se advierte su diligencia para dichos trámites y por ende, el cumplimiento de los protocolos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En el asunto que concita la atención de la Sala, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se muestra inconforme con el amparo concedido frente a los derecho a la salud y seguridad social invocados, en virtud de lo cual se le ordenó asumir los gastos de transporte que requieran el menor CARLOS ESTEBAN GARCÍA y un acompañante, para recibir el tratamiento en la ciudad de Bogotá. Así, en orden a resolver la impugnación propuesta por la parte demandada impera destacar que en los términos que fue formulada la demanda, el accionante planteó la vulneración del derecho de petición a partir de la falta de respuesta al requerimiento que elevó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional desde el pasado 8 de febrero de 2013, solicitando el cubrimiento de los costos que generen el desplazamiento desde el municipio de La Mesa (Cundinamarca) hacia Bogotá, el transporte interno en taxi en la ciudad capital, así la estadía para su menor hijo -paciente reumatólogo- y un acompañante.

Frente al derecho fundamental de petición, esta Sala en armonía con la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el artículo 23 de la Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.

De modo que, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Es evidente entonces, que el contenido del derecho de petición no involucra el sentido de la respuesta, como quiera que aquél es diferente de lo pedido.

Por lo tanto, el juez constitucional que analiza la vulneración del artículo 23 de la Carta simplemente debe examinar si hay resolución o no de la solicitud respetuosamente presentada, pero no puede entrar a determinar el sentido de una respuesta, pues de hacerlo, estaría reemplazando a la administración y de contera, desconocería la discrecionalidad que le es propia al funcionario competente para resolver de fondo el asunto.

Este derecho fundamental apareja un deber para el servidor público ante el cual se ejerce, consistente en emitir un pronunciamiento motivado, ilustrativo y completo, que incluya una referencia a lo solicitado, bien para negarlo ora para acceder a ello, aunque la esencia material de la respuesta suministrada no sea coincidente con los intereses y aspiraciones del peticionario.

De conformidad con la anterior precisión, es claro que si bien el juez de tutela es competente para proteger el derecho de petición mediante una orden orientada a que la autoridad que lo vulnera produzca la respuesta, también lo es que su sentido no puede serle impuesto, pues el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

Sobre este último punto, vale recordar que la Corte Constitucional se encargó de diferenciar claramente el derecho de petición y el derecho a lo pedido, cuyos conceptos, aunque diversos, suelen confundirse frecuentemente. De ahí que la jurisprudencia se ha venido decantando sobre el derecho de petición en los siguientes términos[footnoteRef:1]: [1: Corte Constitucional sentencia T-192 de 2007. ] “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión;

(ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible;(v )la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita;

(vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares;(vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición;

(viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado”. Asimismo, en desarrollo de este derecho, se ha sostenido que la información que se proporciona al juez de tutela no constituye respuesta a la petición del accionante y que todo desconocimiento de los términos legales establecidos para dar esa respuesta constituye una violación al derecho de petición. En el presente caso, aparece que el fundamento de la queja constitucional lo fue la omisión atribuida a la accionada en torno a la respuesta que reclamaba el accionante frente a su solicitud, de modo que no le estaba dado al juez de tutela anticiparse al pronunciamiento que sobre el asunto emitiría la accionada, o asumir que la información proporcionada en el trámite constitucional constituye respuesta a la petición del accionante según viene de precisarse, pues de hacerlo estaría confundiendo el derecho de petición y el derecho a lo pedido.

En efecto, aunque la Sala no desconoce que en este caso se encuentran involucradas las garantías de un menor de edad, lo cierto es que para entrar a determinar la procedencia de la acción en relación con los derechos a la salud y seguridad social cuya protección también fue invocada por el accionante -según se desprende del contenido de la demanda y las pretensiones allí formuladas-, era necesario conocer el sentido de la respuesta que sobre lo pedido debía ofrecer la accionada, pero como tal pronunciamiento no se había producido, no le estaba dado al juez de tutela entrar a determinar su contenido, porque estaría sustituyendo a la administración y desconocería la discrecionalidad que le es propia a la entidad.

Por tanto, se revocará parcialmente la decisión de primer grado, declarando la improcedencia de la acción frente a los derechos fundamentales a la salud y seguridad social. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado y, en su lugar, no acceder al amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados por el ciudadano CARLOS JAVIER SILVA a nombre propio y a favor de su hijo menor de edad CARLOS ESTEBAN SILVA GARCÍA, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de apelación. 3.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 14