CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.303 JORGE ARMANDO SIERRA VEGA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 191. Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Sería del caso resolver la impugnación presentada por el accionante JORGE ARMANDO SIERRA VEGA, en relación con el fallo de tutela emitido el 9 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, a través del cual negó, por improcedente, la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital, presuntamente transgredidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, Coomeva EPS, el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte y CI.

Prodeco S.A., de no ser porque se advierte que se incurrió en falta de competencia que genera nulidad de lo actuado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por los demandados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Expone el actor Jorge Armando Sierra Vega que se encuentra vinculado laboralmente a la empresa PRODECO desde el 16 de febrero de 2009, en el cargo de auxiliar de topografía y también como operador de camión minero Triple 777, que viene cotizando en el sistema de seguridad social integral en COOMEVA EPS, en la Aseguradora de Riesgos Profesionales SURA y al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, y que en fecha 24 de julio de 2011 sufrió un accidente de trabajo que lo ha mantenido incapacitado por un lapso de 255 días, con diagnóstico de enfermedad profesional laboral, debido a una protrusión dorsal derecha del disco intersomático L4-L5 con ruptura focal del anillo fibroso que reduce la amplitud del receso lateral, sitio donde contacta a la raíz L5 ipsilateral con hallazgo de Discopatia Degenerativa.

Adicionalmente expone, que fue calificado por la Administradora de Riesgos Profesionales ARL SURA con dictamen No. 207514 en fecha 05 de agosto de 2012, y adicionalmente adjunta al escrito de tutela documento de fecha 03 de septiembre de 2012, elevado por la ARP que referencia la calificación de pérdida de la capacidad laboral que se le realizó al actor por parte de MEDICINA LABORAL ARP quien determinó que presenta una incapacidad permanente parcial, y además que la pérdida de la capacidad laboral equivale al 24.02% según el Manual Único de Calificación de invalidez, lo que equivale a una indemnización de 11.51 ingresos base de liquidación (promedio de los seis meses anteriores a la fecha del accidente $2.637.014) que corresponde a un valor de Treinta Millones Cincuenta y Dos Mil Treinta y Un Pesos ($30.352.031.).

Decisión que le fue notificada personalmente en fecha 26 de septiembre de 2012, la cual no consiga inconformidad u oposición alguna. Finalmente añade el accionante, que su empleador PRODECO, le suspendió el pago de su salario según carta adjunta de fecha 7 de marzo de 2013, y que este proceder se suma al que despliega la EPS COOMEVA, quien se niega a transcribirle las incapacidades y a proporcionarle atención médica respecto de otras patologías que padece, evento que causa un perjuicio en su salud y también vulnera su derecho al Mínimo Vital.” (…) “ Con fundamento en las precedentes apreciaciones, el actor solicita se le conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio para la protección de sus derechos fundamentales a la Vida Digna, en conexidad con la Seguridad Social y al Mínimo Vital, consagrados en la Constitución Política; en consecuencia, se ordene a quien resulte responsable de la calificación médico laboral y pago de incapacidades y tratamiento para el restablecimiento integral de su estado de salud, además de que se ordene a COOMEVA a transcribirle las incapacidades y el tratamiento integral de otras patologías que padece y que inciden en su calidad de vida, por lo que depreca una valoración por medicina laboral, y finalmente, que se le ordene al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte asumir el subsidio por enfermedad temporal hasta que se le otorgue la pensión por enfermedad común.” (…) “ COOMEVA EPS.

Informó que no se encuentra vulnerando los derechos fundamentales del actor, toda vez que se encuentra cumpliendo con la normatividad establecida en cuanto al trámite origen de la pérdida de la capacidad laboral, así mismo que COOMEVA EPS, no ha puesto barreras de acceso al usuario, que nunca se le ha negado la atención al accionante prueba de ellos es la valoración por medicina laboral practicada y la tramitología realizada al respecto.

Señala además, como aspecto de suma importancia que en el escrito de tutela el actor encamina sus pretensiones única y exclusivamente al empleador y a su FP (Administradora Fondo de Pensiones); relaciona adicionalmente los servicios y ordenamientos generados al accionante el último año. Con fundamento en lo expuesto peticiona la improcedencia de la acción de tutela, y la desvinculación de COOMEVA EPS de esta acción de tutela.

Administradora Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE. Manifestó que el actor se encuentra válidamente afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., pero como la causa de la lesión que presenta fue consecuencia de su actividad laboral, regulada por el marco legal del Sistema General de Riesgos Profesionales, estas condiciones no tendría derecho al reconocimiento de alguna prestación económica por parte de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., como quiera que la pérdida de su capacidad laboral es de origen profesional, en tal virtud, la única obligación para el caso concreto de esa Sociedad Administradora sería la devolución del saldo abonado en la cuenta individual de ahorro profesional del afiliado, en el evento del cubrimiento del pago de una pensión de invalidez por parte del Sistema General de Riesgos Profesionales.

También indicó, que de la revisión del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del decreto 0019 de 2012, se puede constatar que HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no se encuentra legalmente facultada para postergar el trámite de calificación de invalidez del actor Jorge Armando Sierra Vega y mucho menos para solicitar a la compañía aseguradora, el pago del subsidio de incapacidad, toda vez que no se cumple los siguientes presupuestos: (i) concepto favorable de rehabilitación emitido por la EPS antes de cumplirse el día ciento veinte de capacidad temporal y (ii) notificación del citado concepto antes de cumplirse el día ciento cincuenta de incapacidad del accionante.

Por lo que el pago del subsidio que por esta vía judicial se reclama, tampoco se encuentra a cargo de la compañía aseguradora con la cual se contrató el seguro de invalidez y sobrevivientes sino de COOMEVA EPS, precisamente por no haberse emitido concepto favorable de rehabilitación del actor. Finalmente añade, que la llamada efectuar cualquier reconocimiento prestacional es la Administradora de Riesgos Laborales es SURA y no HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., pues esta sociedad Administradora tiene a cargo el reconocimiento de las prestaciones derivadas de las contingencias de origen común. Ministerio de Salud y Protección Social.

Informó que la pretensión del actor está encaminada a obtener el pago de las incapacidades que han sido prescritas, y en relación a este tópico conceptuó que las incapacidades generadas en enfermedad general serán reconocidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo a la normatividad vigente, para lo cual las EPS quedan facultadas para subcontratar con compañías aseguradoras.

Que el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el auxilio monetario por enfermedad no profesional y establece que cuando se ha comprobado ésta, el trabajador goza del pago de un auxilio monetario hasta por 180 días, por lo que en caso de superarse dicho término, se extingue la obligación legal de la EPS de continuar con dicho reconocimiento o del empleador u otra entidad de asumir el pago de las mismas, salvo que en concordancia con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, exista concepto favorable de rehabilitación en los casos de accidente o enfermedad común, para lo cual la Entidad Administradora de Pensiones, previa autorización de la aseguradora que expidió el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por 360 días adicionales.

Como quiera que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, cuando esta situación acaezca, subsiste para el empleador la obligación legal de continuar efectuando los respectivos aportes al Sistema General de Salud respecto del trabajador que adolece de incapacidad. Finalmente añade, que el único evento en que las Administradoras de Pensión podrán autorizar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por incapacidad después de 180 días que reconocen las EPS, es cuando por existir concepto favorable de rehabilitación y con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente se postergue el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales.

Agotado el trámite sumarial el accionado PRODECO, guardo silencio.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar negó la protección de amparo deprecada, toda vez que: (i) Encontró que la Aseguradora de Riesgos Profesionales Sura ha actuado dentro del marco legal de sus competencias, ya que reportado el accidente padecido por el accionante, en su sitio de trabajo, procedió a evaluarlo por medicina laboral, determinando en su caso una incapacidad parcial permanente, la cual le ameritó el reconocimiento de una indemnización que corresponde desde el primer día de incapacidad hasta cuando se produjo la calificación de pérdida de capacidad laboral, es decir, el 5 de agosto de 2012, con una pérdida inferior al 50%.

(ii) De presentarse, con posterioridad a la indemnización, incapacidades por tratarse de una patología de tipo progresivo, el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar a la ARP una nueva calificación -artículo 7º de la Ley 776 de 2002- caso en el cual la entidad administradora “ solo estará obligada a reconocer el mayor valor resultante de restarle el monto de la nueva indemnización el valor previamente reconocido actualizado por IPC, desde el momento del pago hasta la fecha en que se efectúe el nuevo pago.” (iii) Del acervo probatorio se desprende que luego de habérsele cancelado la respectiva indemnización al actor, el día 3 de septiembre de 2012, la EPS COOMEVA, el día 8 de abril de 2013, le practicó valoración por medicina general, concediéndole un (1) día de incapacidad, para así acumular 255 días, sin que se haya establecido que se trate de incapacidades continuas o intermitentes.

(iv) No se encuentra acreditado tampoco que en la actualidad el accionante esté sumando más días de incapacidad, por lo que al empleador le asiste el deber de ubicarlo en el cargo que desempeña o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes actuales –artículo 8º de la Ley 776 de 2002- (v) Igualmente, no se ha cumplido con la obtención del concepto favorable de rehabilitación del actor y la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, lo que a la postre genera que las administradoras de pensiones no podrán autorizar el reconocimiento y pago de prestación económica después de 180 días de incapacidad que reconocen las EPS, y (vi) El actor no demostró de qué manera la EPS accionada le ha vulnerado sus garantías fundamentales; por el contrario, la demanda es quien manifiesta que no ha existido negación en la prestación del servicio, ya que se le ha ordenado la entrega de medicamentos, remisiones a consulta con medicina especializada, consultas de control por medico general y terapias físicas.

Asimismo, el demandante ni siquiera enunció qué tipo de padecimiento diverso le ha sido diagnosticado. Adicional a la negativa de amparo, el Tribunal (i) exhortó al demandante para que acuda a la A.R.P. SURA para que efectúe el trámite para el pago de las incapacidades posteriores al 3 de septiembre de 2012 y la practica de una nueva calificación en torno a la patología que padece, y (ii) conminó a PRODECO para que, de acuerdo con las condiciones de salud del actor, proceda a reubicarlo en el cargo que desempeñaba y a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes actuales sin desmejorar su situación laboral, ni ocasionar detrimento a su salud.

LA I M P U G N A C I Ó N El accionante depreca la nulidad de lo actuado, ya que, en su criterio, el juez de tutela de primer grado omitió vincular a la empresa Prodeco, quien le suspendió el pago de su salario. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala invalidará lo actuado en el presente asunto, toda vez que la competencia para conocer de la presente acción, en primera instancia, no radicaba en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en mención, sino en los Juzgados Municipales, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1º, numeral 1º, inciso 3º del Decreto 1382 de 2000, cuyo tenor preceptúa: “a los jueces municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden Distrital o municipal y contra particulares”.

En efecto, del contenido de la demanda se infiere que la acción de tutela se dirigió, concretamente, a atacar (i) la supuesta decisión por parte del empleador, empresa CI Prodeco S.A. ¸ de suspenderle el pago de su salario, y (ii) porque no ha recibido el pago de la indemnización y la atención médica integral por parte de las demás accionadas, ello en relación con el accidente que sufrió en su sitio de trabajo.

El Ministerio de Salud y Protección Social fue relacionado como accionado, empero en la demanda no se hace ninguna censura o pretensión que le fuera atribuible; todas las solicitudes se dirigen en contra de la aludida empresa, la A.R.P. y la E.P.S. enunciadas, por lo que no era necesaria la vinculación de la cartera ministerial a la presente acción constitucional.

Para llegar a esta conclusión la Sala, indiscutiblemente, se remite a lo expresado por esta Corporación en el auto proferido dentro del expediente de tutela 58.275 del 22 de enero del año 2012, en el que, en un caso similar, también se vinculó a un Ministerio, respecto del cual no se hacía ningún tipo de censura. En efecto se dijo: “2. Se aclara que si bien el trámite del amparo se rige por los principios de informalidad y celeridad, no se puede omitir que la competencia del juez está inescindiblemente referida al derecho fundamental al debido proceso -artículo 29 de la Carta-, el acceso al juez natural y a la administración de justicia, de donde, “según la jurisprudencia constitucional la falta de competencia del juez de tutela genera nulidad insubsanable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto, por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso” -Auto 304 A de 2007, Corte Constitucional-, “el cual establece que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” -Auto número 072 A de 2006, ibídem-.

Ahora bien, aunque la Corte Suprema de Justicia comparte la preocupación de la Corte Constitucional expresada en auto 124 del 25 de marzo de 2009, en el sentido de que en algunos casos los “conflictos de competencia con base en el Decreto 1382 de 2000 ha generado que los peticionarios deban sufrir por varios meses (sic) las graves consecuencias de la presunta violación de sus derechos fundamentales mientras los distintos jueces discuten aspectos meramente procesales relacionados con las reglas de reparto; lo cual, además, es muestra de una gran insensibilidad constitucional”, precisó esta Corporación en auto de junio 2 de 2009 –radicado número 42401- que “ello no implica que las autoridades judiciales y sus usuarios deban desconocer la citada reglamentación, toda vez que su inobservancia resta eficacia a la administración de justicia de cara a proteger los derechos fundamentales, pues no se puede olvidar que el Decreto 1382 de 2000 fue expedido por la necesidad cierta de ‘racionalizar y desconcentrar el conocimiento’ de las demandas de tutela”, pues desconocer aquella realidad por la cual se expidió el decreto precitado, genera efectos como el ocurrido en el presente caso, y emite un mensaje equivocado a las personas, en tanto “las incentiva a promover demandas ante cualquier autoridad judicial, creando caos que en nada ayuda a la protección inmediata de los derechos fundamentales, ni al correcto funcionamiento de la administración de justicia en el ejercicio de sus funciones ordinarias instituidas igualmente para garantizar los derechos constitucionales”.

Adicionalmente recordó esta Colegiatura que “en julio de 2002, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso cuarto del numeral primero del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y del inciso segundo del artículo 3º del mismo, denegando los demás cargos de las demandas a que se refieren los expedientes radicados en esa Corporación”.

“De esta manera, habiéndose pronunciado el organismo competente, el resto de la normatividad contenida en el referido Decreto mantiene obligatoria aplicación, como desde entonces lo ha venido reiterando la Corte Constitucional”. En el mismo sentido se pronunció la Sala en auto de 2 de julio de 2009 –radicado número 42652- al decretar la nulidad de lo actuado en un proceso constitucional adelantado en primera instancia por el Tribunal Superior de Cartagena.

Adicionalmente a través del auto número 198 del 28 de mayo de 2009, la Corte Constitucional acogió la aplicación del Decreto 1382 del 2000, entre otros eventos, cuando “ se advierta una manipulación grosera de las reglas de reparto”, como ciertamente ocurrió en este asunto, pues el “Ministerio de Educación Nacional” fue relacionado como accionado, sin que en la demanda se hubiese indicado alguna censura atribuible a esta entidad, que impusiera su vinculación”.

Así las osas, y como quiera que en el presente evento, ciertamente, sucede lo mismo que en el traído a colación, pues el “Ministerio de Salud y Protección Social” fue relacionado como accionado, sin que al momento de admitir la demanda el Tribunal a quo se hubiera percatado que no se hacía ninguna pretensión directa a ese organismo que impusiera su integración al contradictorio, se dispondrá el rechazo de su vinculación. Como consecuencia de lo anterior, se decretará la nulidad de lo actuado y, en consecuencia, se remitirán las presentes diligencias a los Juzgados Municipales de Valledupar, por dirigirse el amparo exclusivamente contra particulares.

Se advierte que se dejarán a salvo las pruebas recaudadas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO.- DECRETAR la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que ordenó el trámite de esta acción. Adviértase que se dejarán a salvo las pruebas recaudadas. SEGUNDO.- RECHAZAR la demanda en relación con el Ministerio de Salud y Protección Social.

TERCERO. - REMITIR las diligencias al reparto de los Juzgados Municipales de Valledupar. CUARTO.- INFORMAR de este auto a la parte interesada. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � M.P. José Leonidas Bustos Martínez � Ver parte considerativa del Decreto 1382 de 2000. � Corte Constitucional.

Auto 147 del 1º de abril de 2009. � Igual determinación se adopto en auto del 1º de marzo de 2012, radicado 58636 _1402393974.doc