CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.294 HÉCTOR GALLARDO LOZANO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 180. Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por el ciudadano HÉCTOR FEDERICO GALLARDO LOZANO, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso y buen nombre, presuntamente vulnerados por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARAUCA, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, accionamiento que se hizo extensivo a las FISCALÍAS 20 y 21 ESPECIALIZADAS DE LA SUB UNIDAD NACIONAL CONTRA EL TERRORISMO, y a los demás sujetos procesales del proceso penal objeto de censura por el actor.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuenta el accionante que el 15 de julio de 2003, la Dirección General Operativa del DAS con sede en Bogotá, informó a la Fiscalía Especializada Delegada ante ese organismo, que versiones provenientes de varios ciudadanos daban cuenta de la posible infiltración de miembros del ELN en diferentes administraciones gubernamentales, con el propósito de canalizar los recursos del Estado para garantizar su financiamiento.

Con fundamento en esa información, el 16 de julio de 2003, la Fiscalía Especializada Delegada ante el DAS decidió la apertura de investigación preliminar y ordenó la práctica de labores de policía judicial e inteligencia, con el fin de determinar la ocurrencia de las conductas anotadas, para lo cual comisionó al Grupo de Apoyo Operativo del DAS por 60 días.

El 18 de julio de 2003, Gustavo Iván Lizarazu Cáceres, uno de los ciudadanos que informara de aquéllos hechos, manifestó, tras una declaración anterior y otras posteriores, que HÉCTOR FEDERICO GALLARDO LOZANO había sido elegido gobernador de Arauca con el apoyo del ELN grupo al que, dijo, éste pertenecía activamente. El 28 de julio de 2003, la Fiscalía Especializada Delegada ante el DAS, dispuso que funcionarios de Policía Judicial, adscritos al Grupo de Apoyo Operativo de ese organismo, continuaran practicando las pruebas fueran conducentes, entre las cuales, al día siguiente, se escuchó a José Aldemar Rodríguez Delgado, quien en esa oportunidad y en otras posteriores, corroboró lo manifestado por Gustavo Iván Lizarazu Cáceres.

El 1º de septiembre de 2003, fue ampliada la comisión que inicialmente se otorgara, sin especificarse su término, en ejercicio de la cual se recibieron nuevos testimonios dentro de los que aparecían el mismo tipo de imputaciones en contra de HÉCTOR FEDERICO GALLARDO LOZANO. El 17 de octubre de 2003, con fundamento en las anteriores diligencias, es decretada la apertura de la instrucción, nuevamente se comisiona al Grupo de Apoyo Operativo del DAS para la práctica de las pruebas allí ordenadas, y se dispone la vinculación de HÉCTOR FEDERICO GALLARDO LOZANO y 64 personas más, por la posible comisión de los delitos de rebelión y concierto para delinquir, a quien previa captura, el 24 de octubre siguiente se le escucha en indagatoria.

El 4 de noviembre de 2003, es resuelta la situación jurídica de HÉCTOR FEDERICO GALLARDO LOZANO y la de 19 personas más, imponiéndosele a éste medida de aseguramiento de detención preventiva por su presunta responsabilidad en el delito de concierto para delinquir, agravado por promover grupos armados al margen de la ley, determinación que es adoptada con fundamento en las pruebas practicadas por el Grupo de Apoyo Operativo del DAS.

El 24 de noviembre de 2003, la Fiscalía 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados niega la nulidad solicitada por el defensor de HÉCTOR FEDERICO GALLARDO LOZANO, quien la sustentó en la falta de notificación de la resolución de apertura de investigación previa, decisión que impugnada el 23 de febrero de 2004, es confirmada por la Fiscalía 15 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Clausurada la instrucción y calificado el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de HÉCTOR FEDERICO GALLARDO LOZANO y de otros, por el delito de rebelión agravada, pasó a la etapa del juicio.

Ante el Juzgado Primero Promiscuo -hoy Primero Penal- del Circuito de Arauca, quien asumió el conocimiento del proceso, fue presentada solicitud de nulidad con base en ese mismo cuestionamiento, la cual fue despachada de manera desfavorable el 11 de octubre de 2004, con el argumento de que ella había sido alegada y resuelta en la etapa de instrucción. Esta decisión fue impugnada ante el Tribunal Superior de Arauca, quien resolvió confirmarla mediante proveído del 18 de febrero de 2005.

Antes de ello, cuenta el accionante, presentó acción de tutela ante ésta Sala de Casación Penal reclamando la protección de sus derechos, argumentando que fueron vulnerados por la fiscalía al no declarar la nulidad procesal por ausencia de notificación de la investigación previa adelantada en su contra. Dicho accionamiento fue declarado improcedente el 9 de junio de 2004, estimando que se contaban con otros medios defensivos al interior del proceso.

Argumenta el actor, que el 9 de septiembre de 2005 fue dictada sentencia condenatoria en su contra, la cual, siendo objeto de apelación, fue también reiterada en segunda instancia, a través de providencia del 23 de junio de 2009, aun cuando esa sede resolvió excluir algunos testimonios con base en las persistentes solicitudes de nulidad invocadas a lo largo del proceso.

Frente a esa decisión interpuso recurso extraordinario de casación, invocando la causal tercera del articulo 207 de la ley 600 de 2000, según la cual ese medio de impugnación procede “cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”, pues la omisión del deber de notificar al imputado conocido de la apertura de investigación previa, se tradujo en la violación de sus derechos fundamentales.

No obstante, el 6 de agosto de 2012, el Tribunal Superior de Arauca resolvió declarar extinta la acción penal, por prescripción, a favor de HÉCTOR GALLARDO LOZANO y otros, y por ende dispuso la cesación de procedimiento. De igual manera se abstuvo de dar trámite a las demandas de casación interpuestas. Aun cuando dicho proveído fue objeto de solicitud de aclaración, por parte de otros procesados, el mismo quedó ejecutoriado el 25 de enero de 2013.

Considera el accionante, que a pesar de conocerse un día después de abierta la investigación previa, tanto las sindicaciones en su contra como su identidad, ésta se adelantó en su ausencia, razón por la cual su apoderado solicitó la nulidad de lo actuado desde la apertura de la instrucción ante los funcionarios de conocimiento, sin éxito alguno, no obstante haber interpuesto los recursos ordinarios.

Agrega que por circunstancias semejantes, otro sindicado en la misma investigación, también interpuso acción de tutela ante esta Sala de Casación Penal, a quien se le respondió que contaba con los recursos y acciones previstas en el Código de Procedimiento Penal para demandar la protección de sus derechos, por cuanto la intervención del Juez Constitucional procede si el afectado carece de otros medios de defensa judicial, de forma que el actor señaló que como en su caso ya había agotado todos los recursos, frente a él se debía ordenar el amparo.

En respaldo de su demanda, recuerda que esta Corporación en esa oportunidad señaló que la reserva contemplada en el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal, ha de entenderse en el sentido de que antes de la versión preliminar debe informarse al investigado del delito imputado y permitirle conocer los medios de prueba que lo sustentan, a quien también hay que enterar de la iniciación de la indagación. Tras citar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, indica que el hecho de no haber sido informado oportunamente de la investigación previa, y los funcionarios de conocimiento al negarse a reconocer la nulidad solicitada, constituye una vía de hecho.

Afirma que la decisión emitida por el Tribunal Superior de Arauca el 6 de agosto de 2012, hace procedente el accionamiento, en razón a que la determinación de abstenerse de dar trámite al recurso de casación interpuesto y archivar el expediente por extinción de la acción penal, vía prescripción, da por agotado los mecanismos ordinarios y extraordinarios para ejercer el derecho a la defensa.

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita el accionante se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados, y, por consiguiente, se ordene la invalidez de lo actuado a partir del momento en que se omitió notificarle la existencia de la investigación previa adelantada en su contra. INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL El Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca se opuso a la procedencia del accionamiento, manifestando que el actor pudo renunciar a la prescripción reconocida a su favor por el Tribunal Superior de esa ciudad, antes de quedar ejecutoriada la providencia que así lo determinaba, para que así esta Sala de Casación Penal atendiera los fundamentos del recurso extraordinario que ahora son el sustento de esta acción de tutela.

El Procurador Judicial 182 Penal II de Arauca, refiriéndose a los mismos argumentos expuestos por el Juzgado de conocimiento, también solicitó se declarara la improcedencia de la acción. El Fiscal 20 Especializado Adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo manifestó no haber tenido a cargo el proceso adelantado por el actor, toda vez que su dependencia pasó a esa unidad desde aproximadamente 3 años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida por el ciudadano HÉCTOR FEDERICO GALLARDO LOZANO, en tanto ella involucra directamente a la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, en un tema del área penal que erige a esta Corporación en su superior funcional.

Como quiera que la solicitud de amparo del actor está encaminada a continuar el debate sobre la procedencia de la nulidad invocada al interior del proceso penal que fue adelantado en su contra, particularmente por no haber sido enterado del mismo desde el inicio de la investigación previa, resulta pertinente recordar que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a actuaciones y providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Y recordemos que uno de tales presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones y actuaciones judiciales, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

Este, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple la condición de procedibilidad de la acción de tutela antes reseñada. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar, mediante recurso de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

Como se indicó, la solicitud de amparo presentada por el señor GALLARDO LOZANO está, principalmente, orientada a cuestionar la omisión de la Fiscalía de poner en su conocimiento la existencia de la investigación previa que fue adelantada en su contra, cuando, en medio de la misma, se tenía pleno conocimiento de señalamientos que directamente lo involucraban con los hechos objeto de la averiguación. Dicha preocupación lo llevó a solicitar la corrección de la irregularidad denunciada en los momentos procesales previstos para ello al interior de su proceso penal, e interponiendo los recursos ordinarios contra las decisiones que, durante la investigación y en la fase de juicio, le denegaron sus pedimentos anulatorios.

Así lo verifican los hechos expuestos en la demanda y lo comprueban las distintas piezas procesales contentivas de tales actos. Sin embargo, no encuentra la Sala que, para la postulación del reproche formulado en contra de dicho procedimiento, el actor haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial puestos a su alcance. Aun cuando la irregularidad advertida hubiera sido planteada en el decurso de las instancias, una vez dictada la sentencia de segundo grado sin que se hubiera accedido a sus planteamiento, era posible volverla a exponer a través del recurso extraordinario de casación, conforme lo permite el articulo 309 del la ley 600 de 2000 cuando indica: “El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo en la casación ”.

Ello porque es sabido que, según la ley adjetiva penal, el recurso de casación tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Y si incoado el mencionado medio de impugnación, como en efecto lo hizo el actor, contra la sentencia proferida en segunda instancia el 23 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, el mismo no obtuvo el trámite esperado una vez que esa Corporación procedió a declarar la extinción de la acción penal a favor suyo, por prescripción, mediante proveído del 6 de agosto del año pasado, lo indicado era que el demandante hubiese renunciado previamente a ese reconocimiento como se lo permitía el artículo 85 del Código Penal, si en verdad su interés era, como lo afirma en el libelo, el de agotar todo los medios ordinarios y extraordinario a su alcance para ventilar, al interior del proceso penal, sus inconformidades, tal y como le había sido advertido en los demás accionamientos de orden constitucional que promovió con base en esos hechos antes de éste.

Esa carga la hubiese cumplido el demandante, manifestando dicho deseo antes de que el Tribunal decretara el fenómeno prescriptivo en su beneficio, o en últimas, mediante la interposición del recurso de reposición en contra del interlocutorio que así lo reconocía, dentro del plazo fijado en el ordenamiento jurídico para esos efectos. Como ni una u otra actuación se realizó en ese sentido, tal decisión adquirió firmeza en el mes de enero pasado, y con ello también se perdió la oportunidad de que su demanda de casación continuara su curso y fuera debidamente atendida.

Luego, entonces, es patente que el demandante no empleó la totalidad de los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer sus inconformidades, de modo que esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que el accionante voluntariamente renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan la presente solicitud de amparo que, según se plasmó, no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.” (Subrayas y negrillas fuera del original) En ese sentido, no resulta admisible que el actor pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza de las actuaciones y decisiones emitidas por las autoridades judiciales accionadas sin que previamente hubiera cumplido con el ejercicio completo de los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal le brinda.

Como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo la Sala, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios se acuda directamente al Juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”. Acreditada, entonces, la posibilidad que subsistió para el accionante de ventilar los motivos como los que se exponen en la demanda tutelar mediante el recurso extraordinario de casación, dado su carácter también de control constitucional, el Juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en este caso, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues se itera “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que, sin más disquisiciones sobre el asunto, se negará el amparo constitucional invocado por el accionante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados por HÉCTOR GALLARDO LOZANO.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Artículo 85. Renuncia a la prescripción. “El procesado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal. En todo caso, si transcurridos dos (2) años contados a partir de la prescripción no se ha proferido decisión definitiva, se decretará la prescripción.” � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” _1247636078.doc