CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.290 SANTIAGO HERRERA FAJARDO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.290 SANTIAGO HERRERA FAJARDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 191.

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por el señor SANTIAGO HERRERA FAJARDO, frente al fallo proferido el 6 de mayo hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, mediante el cual le negó la tutela interpuesta en contra de la FISCALÍA 73 ESPECIALIZADA DE CÚCUTA ADSCRITA A LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, por la presunta violación de su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el Tribunal así: “El señor SANTIAGO HERRERA FAJARDO, recluido actualmente en el Centro de Reclusión Militar de Puente Aranda, acude a la presente acción constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, contra la FISCALÍA 73 DH Y DIH, toda vez que el 15 de marzo de 2010, el señor Fiscal mencionado le tomó indagatoria dentro del referido proceso (No 4870), sin que a la fecha le hayan resuelto la situación jurídica, afirma el accionante que tenia la entidad accionada solo 20 días para hacerlo, así mismo que realizó la ultima solicitud el 21 de marzo de 2013, en la que incluso insistió de una vez la preclusión, al señalar que en la fecha en que ocurrió la muerte de Gerardo Quintero el seño Herrera Fajardo se encontraba de vacaciones, por lo tanto concluye que la demora en el cumplimiento del deber del señor fiscal en resolverle la situación jurídica cumplió ya tres años”.

II. PRETENSIONES Solicita el demandante se le tutele su debido proceso, y, en consecuencia, se ordene a la fiscalía demandada resolver, en un término perentorio, su situación jurídica. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Fiscalía 73 Especializada de Cúcuta adscrita a la Unidad de D.H. y D.I.H. se opuso a la procedencia del amparo solicitado, explicando las razones por las cuales no ha procedido de la forma como lo pretende el accionante.

En ese sentido mencionó que a Santiago Herrera efectivamente se le escuchó en indagatoria el 16 de marzo de 2010 donde se le imputaron las conductas punibles de Homicidio Agravado, en concurso con concierto para delinquir agravado, fabricación trafico y porte de armas de fuego o municiones y desaparición forzada agravada, por los hechos sucedidos el 7 de junio de 2007 en la vereda Estrella de Norte de Santander, donde fue muerto Gerardo Quintero Jaimes por las tropas de la brigada móvil 15 del batallón de contraguerrillas No 98.

Que si bien es cierto los términos para definir su situación jurídica se encuentran vencidos, ello no ha sido por capricho o negligencia de esa fiscalía, sino por la complejidad de la investigación, la recolección de pruebas, entre otros aspectos que han comportado dificultad. Y agregó que el accionante no se encuentra privado de la libertad por los hechos del 7 de junio de 2007, sino por otra investigación adelantada en su contra.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por el actor considerando justificada la demora en que ha incurrido el funcionario judicial demandado. V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo de la demandante quien lo sustentó recabando en las consideraciones esbozadas en el libelo de tutela.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional. El problema jurídico que concreta la parte actora es la tardanza en que ha incurrido la Fiscalía directamente accionada para resolver su situación jurídica y darle impulso a la actuación procesal que le adelanta por la conducta punible de homicidio agravado en concurso con concierto para delinquir agravado, fabricación, trafico y porte de armas de fuego o municiones y desaparición forzada agravada.

Al respecto, fuerza señalar que nuestro sistema jurídico se torna generoso en cuanto a la protección de los términos procesales. Así, la Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de éstos y es por ello por lo que en su artículo 228 establece: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”.

Por la misma vía, el artículo 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en armonía con el carácter normativo que la Constitución le reconoce al tema, señala: “la administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales.

Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”. A no dudarlo, una de las manifestaciones del derecho al debido proceso se refleja en que las actuaciones judiciales y administrativas se adelanten sin dilaciones injustificadas y que el derecho a una pronta y cumplida administración de justicia es propio de un estado social de derecho.

Merced a lo señalado, resulta diáfano que la Fiscalía 73 Especializada adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cúcuta está en la imperante obligación de ofrecer una respuesta oportuna a los administrados en el ámbito de su competencia, independientemente del sentido de las determinaciones que adopte dentro de su prudente y razonado criterio y con apego a la ley, pues no de otra forma puede entenderse satisfecha tal garantía elevada a rango constitucional.

Una tal aseveración, sin perjuicio de la realidad judicial que se vive en algunos despachos judiciales, donde la carga laboral supera cualquier posibilidad de respetar cabalmente los términos judiciales, constituye una circunstancia de naturaleza administrativa que de ninguna manera puede imputársele al funcionario judicial y que hace necesario que se examine cada caso en particular, como que tampoco su carga la debe soportar el demandante.

Es bajo un tal entendimiento que se aviene la Corte a indicar que el accionante no está obligado a permanecer en la indefinición en la actuación judicial censurada, lo que –a no dudarlo- constituye una clara afrenta al debido proceso y a una recta y debida administración de justicia. Empero, no es la acción de tutela la llamada a corregir, si es dable así llamarlo, las deficiencias que se presenten dentro del proceso penal.

Al respecto repárese en el artículo 86 de la Carta Política cuando señala “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” En efecto, tanto en el procedimiento adelantado bajo la égida de la Ley 600 de 2000 –artículo 99-7º-, como en la Ley 906 de 2004 –artículo 56-7º-, el legislador contempló la figura de los impedimentos y las recusaciones, cuando el funcionario judicial “haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.”, instrumento de defensa judicial apropiado para reclamar la no resolución, en término, de los casos bajo el direccionamiento de los funcionarios judiciales.

Los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones, como lo ha venido señalando de manera reiterada la Corte, tienen por objetivo garantizar que las decisiones judiciales se emitan con debida rectitud e imparcialidad, de modo que ante cualquier factor que empañe esas garantías, el funcionario deberá ser separado de su conocimiento.

Con ello, además, no sólo se obra en interés de las partes o intervinientes dentro del proceso, a quienes importa un juicio imparcial y transparente, sino también en beneficio de la colectividad, expectante de la correcta marcha de la administración de justicia. Y respecto de la específica casual consagrada en el artículo 99-7º de la Ley 600 de 2000, en la providencia que viene de reseñarse, la Corte estableció su alcance, al indicar que “…está referida en cambio, a la negligencia extrema, notoria, indicativa sin lugar a dudas de la animadversión o el desinterés que despierta el proceso, o el justiciable en los funcionarios judiciales.” Entonces, si el ordenamiento jurídico, en concreto, la normativa procesal que rige la actuación judicial censurada por la parte actora, contempla un mecanismo judicial, a través del cual el afectado puede ventilar su inconformidad para remediar la tardanza en que incurre el funcionario en la resolución de un caso concreto, mal haría el juez de tutela en entrometerse en un asunto cuya competencia ha sido asignada por el legislador a un funcionario específico, de tal suerte que de valorar la situación planteada en la demanda de tutela, se correría el riesgo de lesionar la independencia y autonomía judicial.

Por lo tanto, quiere hacer precisión la Corte que lo acertado, conforme a lo acaecido en la actuación que ocupa la atención de la Sala, es que la parte actora acuda a la figura de la recusación, que contempla las mismas causales para el instituto de los impedimentos, pues, según lo ha advertido esta Colegiatura: “Las disposiciones procesales que establecen los motivos por los cuales un funcionario debe separarse del conocimiento de determinado asunto, se fundan en la necesidad de preservar la imparcialidad e independencia de los administradores de justicia, a fin de que sus decisiones solo estén sometidas al imperio de la ley, y, por tanto, sean expedidas libres de toda presión y sospecha de parcialidad.

Para preservar esta garantía de independencia, autonomía e imparcialidad, a que se refieren los artículos 228 y 230 de la Carta Política, la ley procesal (art. 103 del C. de P. P., modificado por el artículo 15 de la Ley 81 de 1993) ha estatuido taxativos motivos de impedimento y recusación a fin de que voluntariamente, o por intervención de una de las partes, el juez se separe del conocimiento de un concreto asunto a su cargo.

No obstante que las causales para una y otra eventualidad son las mismas, sea que el funcionario motu propio se declare impedido, o que no lo haga y se le recuse por una de las partes, la forma de perseguir la separación del administrador de justicia del conocimiento de un concreto asunto, es distinta, dado que mientras la obligación del funcionario de declararse impedido es perentoria cuando advierta la configuración de uno o varios de los motivos de inhibición establecidos por la ley de rito, a las partes compete presentar la recusación señalando de modo expreso el fundamento fáctico, la correspondencia con el motivo de separación del proceso definido en la ley, y aportar las pruebas de respaldo, cuando ello fuere posible.

La distorsión se presenta cuando, pretendiendo eludir eventuales responsabilidades y sanciones establecidas para el recusante temerario, en muestra de deslealtad procesal una de las partes pretende suscitar la excusa del funcionario para el conocimiento del asunto a través de la solicitud, invitación o sugerencia de que se declare impedido, ya que la manifestación de impedimento corresponde al fuero interno del servidor público, siendo de su exclusivo resorte la valoración de la situación personal que enfrenta en orden a la adopción de las decisiones que estime pertinente s. De ahí que ante la solicitud de impedimento presentada en anterior oportunidad por el defensor en esta actuación, la Sala hubiere optado -con apego irrestricto a la intelección del instituto en doctrina sentada de antiguo por la jurisprudencia en torno al tema y cuya regulación normativa preconstitucional no ha sido modificada en lo sustancial con posterioridad a la puesta en vigencia de la nueva Carta Política-, por abstenerse de disponer su trámite, pues por provenir de una de las partes en la actuación, si ésta considera configurado alguno de los motivos de inhibición previstos por la ley de rito, es su deber formular la recusación de modo expreso y someterse a las eventuales consecuencias que podría acarrearle de proceder con temeridad, conforme ha sido establecido por la Corte Constitucional al advertir que "si se alega una causal objetiva de recusación y no se puede probar, es claro que desaparece la presunción de inocencia (art. 29 CP) y el principio de la buena fe (art. 83 idem), surge una presunción de que el deseo del recusante fue dilatar el proceso, atentando así contra la celeridad y eficacia de los procesos, en los que están interesados tanto el interés privado de la contraparte como el interés general de la sociedad y el Estado (art. 2 CP).

Dicha presunción admite desde luego prueba en contrario. En otras palabras, el ejercicio abusivo o de mala fe de lo que en principio era un derecho -recusar-, se vuelve contra el recusante para efectos de sancionarlo, como quiera que afecta otros derechos de terceros o derechos generales de la comunidad " (Corte Constitucional, Sentencia C-390 de 16 de septiembre de 1993.

M.P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO).” Así las cosas, atendiendo que las figuras de los impedimentos y recusaciones, lo son de índole personal, frente al funcionario que conoce del asunto, y no institucional, es claro que la insatisfacción del accionante, en el presunto no acatamiento de los términos procesales, propios de la fase de investigación en que se encuentra el proceso censurado, es pertinente aducirla a la luz de la recusación en contra del señalado funcionario, alternativa que se erige como motivo de improcedencia de la acción constitucional demandada, atendiendo la no subsidiariedad de la misma y la concurrencia de otro instrumento idóneo para la solución del caso sometido a escrutinio.

A más de lo anterior, de entrometerse el Juez de tutela a terciar en estos trámites, de igual manera quebraría, a no dudarlo, el derecho a la igualdad, por cuanto dispondría que sin acatar el respeto debido a los turnos en los Despachos, se pronunciara el funcionario sobre el que fuera objeto de tutela. Y es que adicional a la alternativa judicial que viene de mencionarse, conforme lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en múltiples decisiones, la parte actora también se encuentra en posibilidad de acudir a la figura de la vigilancia administrativa o poner en conocimiento del Consejo Seccional de la Judicatura las presuntas irregularidades en que ha podido verse incurso el funcionario accionado, aún cuando la Sala debe reconocer que el mismo ha aducido justas causas frente a la tardanza alegada por el actor indicando: “Efectivamente en esta investigación, dentro del radicado 4870 la cual pregona el accionante, tal y como lo mencioné anteriormente, fueron vinculados a la investigación un pelotón compuesto por 36 hombres, donde la complejidad del asunto, y del arrastre probatorio, ha hecho que la misma perdure un poco más del tiempo indicado, para resolver la situación jurídica al sindicado, máxime, como se dijo anteriormente, por esta investigación no se encuentra privado de la libertad”.

Lo considerado en precedencia, impone a la Sala la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver, por ejemplo, radicado No. 32.659 del 3 de diciembre de 2009. � Radicado 16.720 del 22 de marzo de 2000. � Ver, por ejemplo, radicados No. 65.289 del 28 de febrero de 2013, y 65.318 y 64.144 del 14 de marzo de 2013. _1247636078.doc