CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 176 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte la impugnación planteada por el Comandante Comando Aéreo de Combate No. 1 del Departamento de Gestión Jurídica y Derechos Humanos, contra la sentencia del 3 de mayo de 2013 emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la libertad del ciudadano CÉSAR AUGUSTO MANCHOLA ZAPATA.

Fueron vinculados a la actuación, el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Militares, la Comandancia General de las Fuerzas Militares y del Distrito Militar Aéreo No. 1 de Puerto Salgar.

ANTECEDENTES El ciudadano CÉSAR AUGUSTO MANCHOLA ZAPATA promueve mediante apoderado demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la libertad, libre desarrollo de la personalidad, libre circulación, trabajo-educación y debido proceso que considera vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Militares, la Comandancia General de las Fuerzas Militares y del Distrito Militar Aéreo No. 1 de Puerto Salgar.

En sustento del amparo refiere el libelista que el 1º de marzo de 2012, su prohijado ingreso a la Fuerza Aérea del Departamento de las Fuerzas Militares de Colombia, en el municipio de Puerto Salgar con el fin de prestar el servicio militar obligatorio al haber adquirido el título de bachiller académico con profundización en pedagogía de la Escuela Normal Superior de Ibagué, por lo que el servicio debía cumplirse por el término de 12 meses, circunstancia que no se ha presentado en su caso, ya que, a la fecha de interponer la acción de tutela, ha permanecido en la entidad un (1) año, un (1) meses y diecisiete (17) días en situación de regular.

Refiere, que tras acudir a la Comandancia de la Unidad de Puerto Salgar, le manifestaron que el servicio militar obligatorio por la modalidad que ingresó “regular” se cumplía a los 18 meses, los cuales se cumplen el 31 de agosto del año en curso, sin que se debiera tener en cuenta el título de bachiller, toda vez no ingresó como “bachiller”.

En consecuencia solicita, se ordene a los accionados se le desvincule por el cumplimiento del término dispuesto en las disposiciones normativas que regulan el servicio militar obligatorio y se le brinde la protección necesaria a fin de evitar las represarías por parte de la Fuerza Aérea Colombiana. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS El Departamento de Gestión Jurídica y Derechos Humanos -Comandante Comando Aéreo de Combate No. 1-, refiere que el accionante se presentó en forma libre y voluntaria en las instalaciones de esa Unidad Militar a fin de resolver su situación militar, lugar en el que se le proporcionó la información necesaria, entre ella, que la modalidad en la que se prestaba el servicio en esa entidad era como “ soldado regular”, y no como “ bachiller” por falta de infraestructura administrativa, condición que fue aceptada al diligenciar la hoja de vida, suscribir el “ acta de compromiso” y cumplir con todo el protocolo de incorporación, el cual se cumplió con el ingresó al contingente No. Uno del 1 de marzo 2012.

Después de resaltar en extenso la normatividad que regula el servicio militar obligatorio y la sentencia de Tutela T-406/92 que trata el tema del Estado Social de Derecho, refiere los resultados que se podrían generar como consecuencia del desacuartelamiento masivo a nivel institucional y a nivel de la Comunidad circunvecina de la Base Aérea de Palanquero o Comando Aéreo de Colombia No. 1, teniendo en cuenta que aproximadamente el 92 % de los soldados en esa entidad son bachilleres, por lo que ya se emitió comunicado que a partir del 2014 las incorporación se podrán realizar como “soldados bachilleres. ” SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en sentencia del 3 de mayo de 2013 concedió el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la libertad del actor, en consecuencia ordenó a la Dirección de Reclutamiento de las Fuerzas Militares -Fuerza Aérea-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a realizar los trámites administrativos a que haya lugar a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado el accionante al servicio miliar, esto es, de soldado regular a bachiller, y de ser procedente, conforme el término dispuesto para el mismo, determine si hay lugar a declararlo cumplido a cabalidad o no. Para dar sustento al amparo, el Tribunal se apoyó en la sentencia de tutela T-218 de 2010 en la que la Corte Constitucional, luego de repasar sus pronunciamiento en torno al alcance de la garantía del debido proceso administrativo, así como la jurisprudencia en cuanto atañe a la obligación relacionada con la prestación del servicio militar, especialmente, en lo tocante a la modalidad de incorporación y la normatividad que regula la materia, concluyó que al haber acreditado la calidad de bachiller para la fecha de la incorporación, debe darse tal condición conforme las previsiones previstas en la Ley 48 de 1993.

Del mismo modo, sostuvo que si bien el accionante firmó un consentimiento en el que se obligaba a cumplir el servicio militar por 18 meses como soldado regular, no se puede desconocer la obligación que tiene la entidad de establecer la real situación que envuelve al actor, para llegar a una determinación sobre la modalidad en que debía darse la incorporación al servicio militar, previó estudio y análisis de los documentos aportados.

IMPUGNACIÓN El Comandante Comando Aéreo de Combate No. 1, del Departamento de Gestión Jurídica y Derechos Humanos de la Fuerza Aérea, retomando para el efecto los argumentos que se expusieron al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. De otra parte afirma que no puede olvidarse la existencia del interés general (protección de la comunidad) que debe prevalecer por el particular, si se tiene en cuenta que el actor por su cuenta y riesgo optó por la modalidad del servicio que ahora repudia, pues si lo pretendido era la modalidad de bachiller debió acudir al Ejército, Policía o INPEC que poseen la estructura administrativa, y no a esa Unidad Militar, más aun del resultado lesivo por un desacuartelamiento masivo, lo que pondría en riego tanto las instalaciones como la población civil al convertirse en objetivo militar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Militares, Comandancia General de las Fuerzas Militares y el Distrito Militar Aéreo No. 1 de Puerto Salgar.

Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso en cabeza del ciudadano CÉSAR AUGUSTO MANCHOLA ZAPATA, la que denuncia con ocasión de la incorporación como soldado “ regular” a la Fuerza Aérea a pesar de ostentar la condición de bachiller.

Dígase entonces que en cuanto a la situación planteada por el actor, la Ley 48 de 1993 - por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización- establece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “ARTÍCULO

13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PARÁGRAFO 1 o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

PARÁGRAFO 2 o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. En ese mismo orden, emerge trascendente traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: “Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.

De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los estudiantes. En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento.

Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar.  5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las Filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.

Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que CÉSAR AUGUSTO MANCHOLA ZAPATA voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular suscribiendo el “ acta de consentimiento ”, también es verdad que en razón de esa misma prerrogativa, nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.

Lo anterior teniendo en cuenta, que la normatividad reseñada prevé que el Gobierno establecerá las diferentes modalidades por las cuales los ciudadanos colombianos pueden acceder para atender la obligación de la prestación del servicio militar, pero de ella no se deriva que los aspirantes tenga la facultad de escoger libremente la que considere más beneficiosa para su interés, teniendo en cuenta que la clasificación la debe realizar únicamente las Autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización de la Fuerza Pública conforme los antecedentes del aspirante, para de esta manera establecer a qué “modalidad” pertenece y ubicarlo, esto es, como regular, bachiller, auxiliar de policía bachiller o campesino. Por consiguiente, no resulta acertada la petición de la accionada para que se revoque el fallo de tutela argumentando que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Fuerza Aérea bajo la modalidad de regular, porque de los antecedentes se establecía que debió ser incorporado como bachiller y en esa modalidad hacérsele exigible el tiempo de servicio para dicha condición, que no es otro que 12 meses, ya que resulta inadmisible que la modalidad sobre la prestación del servicio pueda ser variada por falta de infraestructura administrativa de la Unidad Militar, como quiera que las falencias de las entidades del Estado no pueden trasladarse a los ciudadanos en detrimento de sus derechos y en contravía de lo regulado para el servicio militar obligatorio.

Por consiguiente, si la Unidad Militar no cuenta o no contaba para el momento de la incorporación con la logística necesaria para incorporar al accionante en su condición de bachiller, debió abstenerse de hacerlo por este concepto en la medida que tenía la opción el actor de solucionar su situación militar con otra Fuerza, y no cambiarle la modalidad de reclutamiento, bajo el supuesto de defender la independencia nacional y las instituciones públicas, ya que para ello debió o debe incorporar a ciudadanos que posean las otras condiciones o impartir soluciones sobre los inconvenientes administrativos, y de esta manera evitar los desacuartelamientos masivos de los que habla el recurrente, porque se itera, los mismos no pueden ir en contra de la normatividad vigente.

Conclúyase entonces, con la apreciación del Tribunal al recabar que aún cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, la Fuerza Aérea no puede desconocer el derecho que le asiste al peticionario de ser incorporado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar.

Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo de tutela. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-218 de 2010 LFRA. 18/6/a 12:21 C.R. P.