CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 67280 Impugnación Jonathan Tuberquia Escobar República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 67280 Impugnación Jonathan Tuberquia Escobar CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.178 Bogotá. D.C., once (11) de junio de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de JONATHAN TUBERQUIA ESCOBAR, contra el fallo proferido el 19 de diciembre de 2012 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que fueron vinculados el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el A Quo: “Mediante escrito presentado ante esta Corporación el día 6 de diciembre…el señor Jonathan Tuberquia Escobar, por medio de apoderada, instauró acción de tutela con miras a que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, al haber decidido su exclusión del concurso para el cargo de Dragoneante código 4114 grado 11 del INPEC, que se llevara a cabo en razón de la Convocatoria 132 de 2012, por resultar “NO AJUSTADO” en la prueba de personalidad, sin que se le dieran a conocer la razones de tal decisión; por lo que solicita se les ordene a dichas entidades le expliquen las razones respectivas; asimismo, en caso de que estas no existan, lo reintegren a la referida convocatoria “para que siga con las pruebas pendientes”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, negó el amparo invocado. Para ello, indicó que no atenta contra el ordenamiento constitucional la exigencia de pruebas mediante las cuales se evalúe la personalidad de quien aspira a ingresar a la función pública. Si era requisito sine qua non superar la prueba de personalidad para continuar el concurso, y la CNSC publicó y sustentó debidamente las pautas mediante las cuales se llevaría a cabo la misma, no lo hizo de forma arbitraria y con su inscripción, TUBERQUIA ESCOBAR aceptó someterse a las condiciones que allí se le iban a exigir, entre ellas, la de ser examinado mediante la valoración que no aprobó. Máxime, si lo que cuestiona es el carácter de reserva de los resultados de la prueba, al estar consagrado en un acto administrativo, lo procedente es que acuda a la acción correspondiente ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los argumentos expuestos en el libelo primigenio, la apoderada de JONATHAN TUBERQUIA ESCOBAR, recurrió la decisión de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, como pasará a verse. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 132 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 132 de 2012, para suministrar 718 vacantes como Dragoneante del INPEC, cuyo proceso de selección se previó en 2 fases.

La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación y complementación para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 132, el Acuerdo 168 de 2012 y en su artículo 15 plasmó una serie de consideraciones previas al proceso de selección, entre las que se hallan: i) El inscribirse en la convocatoria no significa que haya superado la etapa de selección, ni que haya sido admitido al curso de formación o complementación. Los resultados obtenidos por el aspirante en la Convocatoria y en cada fase de la misma, serán el único medio para determinar el mérito en el proceso de selección y sus consecuentes efectos, en atención a lo regulado en este Acuerdo. j) Con la inscripción en este proceso de selección, se entiende que el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección. 4.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Aterrizando al caso concreto, JONATHAN TUBERQUIA ESCOBAR acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que por medio del Juez de tutela, se le indiquen los motivos por los cuales, en la prueba de personalidad que presentó, se le declaró “no ajustado”.

Revisado el expediente, constata la Sala que al accionante, la CNSC sólo le indicó respecto de la prueba de personalidad, que había sido declarado “no ajustado”, sin embargo, el artículo 35, numeral B del Acuerdo 168 de 2012, dispone lo siguiente: “B. ENTREVISTA: La entrevista tiene como finalidad validar el perfil arrojado como resultado de la presentación escrita de la prueba de personalidad, así como apreciar las competencias, actitudes, habilidades y potencial del aspirante, estableciendo una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia el perfil del empleo.

La entrevista deberá grabarse en medio magnetofónico, grabación que se conservará en el archivo del concurso por un término no inferior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedición de la Lista de Elegibles. El entrevistador deberá dejar constancia escrita de las razones por las cuales emite el concepto de AJUSTADO o NO AJUSTADO a un aspirante.

La entrevista se realizará en grupos de tres aspirantes por dos entrevistadores. En caso de que los conceptos de la prueba escrita y la entrevista sean opuestos prevalecerá el de la entrevista”. (Resaltado de la Sala). Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: “(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece” De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “ (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía;

(ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”. En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes se encuentran establecidas en la Convocatoria 132 de 2012 y sus anexos, dentro de la cual se estableció como condición de exclusión el no superar la prueba de personalidad, información difundida en la página web de la CNSC, con lo que se cumple la primera premisa.

En segunda medida, cada aspirante debió acreditar el cumplimiento de requisitos generales (numeral A del artículo 20 de la Convocatoria), presentar documentos para la acreditación de requisitos mínimos del empleo de Dragoneante (Artículo 21 ídem). El cumplimiento de estos requisitos genera una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad publica la lista de admitidos y no admitidos.

En el caso específico de la prueba de personalidad, fue la Universidad de Pamplona la seleccionada para realizarla, a través de “un grupo de entrevistadores escogido por las altas cualidades profesionales con las que cuentan, y que tuvieron bajo su responsabilidad mantener durante todo el proceso de aplicación de las pruebas de personalidad los parámetros éticos y profesionales que conduzcan a la eficaz ejecución de la evaluación de la personalidad de los aspirantes”.

Los aspirantes fueron admitidos o rechazados de acuerdo al resultado obtenido en la prueba de personalidad para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que éste se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones regulatorias, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, cumpliéndose así el segundo ítem.

Por último, el criterio por el cual la entidad accionada eliminó al actor del proceso de selección se encuentra regulado en el artículo 35 del Acuerdo 168 de 2012. En este caso, la pretensión principal de la apoderada del accionante consiste en que “se ordene a la CNSC, explique las causas o motivos legales y verdaderas del porqué, el señor JONATHAN TUBERQUIA no fue ajustado en el examen de personalidad o psicológico en la convocatoria numero 132 de 2012”.

Al verificar la reclamación presentada por TUBERQUIA ESCOBAR, se evidencia que efectivamente no se le indicaron las razones de fondo por las cuales se le declaró “no ajustado” en la prueba de personalidad y si bien es cierto, expresaron tanto la CNSC como la Universidad de Pamplona dentro de este trámite, que la prueba de personalidad tiene un carácter de reservado, estima la Sala que el resultado de esa prueba no debe tener ese carácter para el directo interesado, en el caso concreto el accionante JONATHAN TUBERQUIA ESCOBAR, pues claramente lo dice el artículo 35 del Acuerdo 168 de 2012, “el entrevistador deberá dejar constancia escrita de las razones por las cuales emite el concepto de AJUSTADO o NO AJUSTADO a un aspirante”.

Por lo anterior, la Sala accederá a conceder el amparo en lo relativo a la pretensión principal invocada por la apoderada del accionante, en virtud de ello, ordenará a la CNSC que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, le informe las razones por las cuales emitió el concepto de “NO AJUSTADO”, en la prueba de personalidad aplicada, como lo dispone el inciso citado del artículo 35 arriba señalado.

Sin embargo, la Corte no valorará la calificación que allí se consignó, ni los razonamientos que llevaron a los evaluadores a concluir que TUBERQUIA ESCOBAR era “No ajustado”, segunda pretensión de la accionante, pues como bien lo dijo la Universidad de Pamplona, si tomó la decisión de excluirlo con base en el resultado que obtuvo en la prueba de personalidad, fue por la valoración que hicieron profesionales seleccionados por esa institución, quienes cuentan con “altas cualidades” y en virtud de sus específicos conocimientos adoptaron tal determinación. En ese ámbito no puede injerir el juez de tutela, por ser tal situación ajena a esta extraordinaria sede.

Si su pretensión es cuestionar el resultado obtenido en la prueba de personalidad o el protocolo de entrevista diseñado para la convocatoria, es su deber acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, dado el carácter subsidiario y excepcional de la tutela, como medio de protección de derechos fundamentales. Bajo las consideraciones anteriores, la Sala concederá el amparo invocado por JONATHAN TUBERQUIA ESCOBAR.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín y en consecuencia, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del accionante y, ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, le informe al accionante las razones por las cuales emitió el concepto de “NO AJUSTADO”, en la prueba de personalidad aplicada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para lo cual se le remitirá copia íntegra de esta decisión. ENVIAR copia de esta decisión al accionante y a los demandados.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por error, la empresa postal 472 entregó el expediente en la Corte Constitucional y no en esta Corporación. Subsanado el yerro, fue recibido en la Corte Suprema el 24 de mayo de 2013 y sometido a reparto el 27 siguiente. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver T-045 de 2011. � En ese sentido, ver T-463 de 1996, entre otras. � Folio 59 del expediente. � Folio 4 del expediente. � Artículo 28 del Acuerdo 132 de 2012.

“Las pruebas realizadas durante el proceso de selección son de carácter reservado y sólo serán de conocimiento de los responsables del proceso de selección”. 1 15 _1139985127.doc