CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Nº 6727 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: D. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado Acta No. 013 Santafé de Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil (2000). V I S T O S Decide la Sala la insustentada impugnación que presenta la accionante AYDÉ SÁNCHEZ DE CARVAJAL contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 1999, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó la tutela de los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud, presuntamente vulnerados por SALUDCOOP EPS- REGIONAL IBAGUÉ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1.- La protección de los derechos constitucionales que demanda la peticionaria se sustenta en lo siguiente: La señora Sánchez de Carvajal ha estado afiliada a la citada EPS en condición de beneficiaria, desde diciembre de 1998 a marzo de 1999 y desde el 15 de junio de 1999 hasta la fecha. Por esta razón, y habiéndosele diagnosticado que padecía cáncer de mama izquierda, desde el 6 de enero de 1999 demandó la prestación del servicio de quimioterapia y radioterapia, para lo cual dirigió escrito, que data del 27 de octubre de 1999 y que fue respondido al día siguiente, manifestándosele que no reunía el mínimo de semanas de cotización. De ahí que la usuaria acuda a este excepcional mecanismo de protección constitucional a fin de que se le preste la atención a la que dice tener derecho. 2.- En desarrollo de esta acción, el representante de la EPS con sede en Ibagué, envía escrito en el que manifiesta que el servicio se le viene prestando sin problema alguno desde el mismo momento de la afiliación y que a lo que no se ha procedido es a prestarle el tratamiento de quimioterapia y radioterapia, por no cumplir los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, que en el punto pertinente contemplan la posibilidad de exigir un periodo mínimo de cotización de 100 semanas para poder atender enfermedades ruinosas o catastróficas, como lo es el cáncer.

Para tal efecto, y teniendo en cuenta que la afiliada cuenta con 34 semanas de cotización, sostiene, SALUDCOOP se encuentra en posibilidad de autorizar la cobertura del 34% del valor de la atención, debiendo la usuaria cancelar el valor restante, tal como lo estipula el parágrafo segundo del artículo 26 del Decreto 1938 de 1994, que reza: “ PARAGRAFO 2º Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.” Razón por la cual estima que habiéndose sometido a los lineamientos señalados en la ley, no puede declararse la procedencia del amparo, por lo que demanda su desestimación. 3.- El Tribunal Superior de Ibagué decide negar la pretensión de amparo, otorgándole la razón al Director Regional de SALUDCOOP, en la medida que resulta indudable que la actora no cumplía con el periodo mínimo de cotización, el cual se encuentra contemplado clara y expresamente no sólo en la normatividad correspondiente, sino en el propio compromiso que adquirió para con el Estado al momento de asumir la prestación del servicio público de salud.

A lo anterior agrega que la EPS, de acuerdo con los datos que se revelan en el expediente, en ningún momento ha dejado de ser diligente en la prestación del servicio y antes por el contrario ha ofrecido asumir los costos porcentuales del tratamiento en el Hospital “Federico Lleras Acosta” de Ibagué, por lo que no resulta procedente la imposición de una carga a quien ha cumplido.

En estas condiciones, no considerando que se ha lesionado derecho constitucional alguno, decide negar el amparo propuesto. LA CORTE CONSIDERA La acción de tutela si bien es cierto fue elevada por el legislador constitucional a la condición de mecanismo de protección constitucional en salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, lo cual genera expectativas en torno a su eficacia genéricamente señalada, no puede olvidarse que fue sometida a principios, reglas y pautas para su ejercicio.

Uno de ellos, el más lógico y connatural a la esencia de la protección esperada por la Carta Política, es la existencia de un actuar o la presencia de una omisión de los que pueda inferirse la lesión de un derecho, por su abierta contradicción con los principios y reglas de orden constitucional y legal, sin que en el presente caso se encuentre que se haya cometido acción u omisión transgresora del derecho fundamental, sino que, por el contrario, se está dando cumplimiento a la ley, así: Con la expedición del Plan Nacional de Desarrollo, adoptado mediante la Ley 508 de 1999, se creó la posibilidad que mediante un trámite especial el Consejo Nacional de Seguridad Social, autorice los procedimientos en casos particulares.

Al efecto, señala: “ Artículo 37. Concepto de ingreso bruto. Los recursos de la seguridad social, conforme con su destinación específica, no se podrán destinar a otros fines. El Gobierno Nacional determinará, para todos los efectos legales, el concepto de ingreso bruto de las entidades que integran el sistema de seguridad social en salud.

“ “En situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnología nacional, siempre que la atención en el país no sea posible, no se trate de tratamientos experimentales, que en ningún caso serán procedentes, y se ajusten a las situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo de Seguridad Social en Salud.

“ “Parágrafo. El afiliado que requiera o adelante trámite para tratamientos, procedimientos o medicamentos por fuera del POS deberá demostrar que ha cumplido en forma plena y oportuna con sus obligaciones, conforme se dispone en las normas legales y reglamentarias. Es deber de las autoridades judiciales y administrativas velar porque esta disposición se cumpla como requisito para el ejercicio de los derechos, disponiendo las medidas que garanticen por parte del usuario el pago de las sumas que le corresponda cancelar”.

En este sentido, delimitando el contenido y alcances de este tipo de normatividad, la Corte Constitucional precisó: “La ley del plan contiene normas destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y las metas señaladas en la parte general y que efectivamente se adelanten las inversiones previstas en la programación de las inversiones públicas.

Esto deriva de una cualidad especial de la ley del plan, pues, según la Carta, "sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución" por lo cual es perfectamente natural que en estas leyes se incluyan normas instrumentales, esto es, disposiciones que permitan la puesta en marcha del plan de desarrollo. Dicha ley, contiene esencialmente las pautas generales que se deben seguir para el manejo de la economía nacional en el mediano y largo plazo, las metas y objetivos que el Ejecutivo se propone alcanzar durante el período correspondiente, y la definición de prioridades.

“Ahora bien, en relación con la normatividad que está contenida en la ley del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, es pertinente destacar que la Constitución en su artículo 341 le reconoce una jerarquía superior frente a las demás leyes, al preceptuar que “el plan nacional de inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”.

(Sentencia SU-819/99). Como corolario de lo anterior debe colegirse que el afiliado a la EPS podrá hacerse acreedor de la atención en salud y a los tratamientos y medicamentos correspondientes, no obstante encontrarse excluidos o por fuera del P.O.S., indistintamente de su causa, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: a) se pretenda proteger la vida del usuario ante un riesgo claro y directo para la misma. b) la idoneidad científica del tratamiento en procura del restablecimiento de la salud del paciente y, c) la falta de recursos para asumir el pago del tratamiento o medicamento.

Sobre este último aspecto, la Corte Constitucional, en la sentencia ya citada, expresó: “i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad”.

Ahora bien, ello debe ocurrir así cuando se efectúe la correspondiente reclamación ante el Ministerio de Salud, pues si el afiliado cuenta con la posibilidad de pagar el porcentaje respectivo, como lo indica el artículo 26 del decreto 1938 de 1994, debe sufragar lo correspondiente al valor de las semanas de cotización que le falten por completar el período mínimo que se exige.

Y si no se cuenta con capacidad económica para cancelar este porcentaje, el artículo 61 del decreto 806 de 1998, contempla: “Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiados, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el estado tenga contrato, estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes.”.

Quiere decir lo anterior, que contando el usuario con varias opciones para recibir el tratamiento, procedimiento quirúrgico o medicamento correspondiente, no puede el juez de tutela entrar a fijar cargas para la EPS cuando no fueron asumidas y por el contrario excluidas en el régimen contractual suscrito por las entidades con el Estado, lo cual podría romper el equilibrio financiero de las mismas, dada la convergencia en este aspecto de principios como el de solidaridad y el de universalidad que fundan el derecho constitucional a la seguridad social, al tenor del artículo 48 de la Carta Política.

Por último, solo restaría agregar que, como acertadamente lo revela el Tribunal, no se aprecia negligencia, retardo injustificado, falta de atención, etc, por parte de la entidad demandada por medio de esta tutela, que permitiese concluir en la transgresión de los derechos constitucionales de la actora, para justificar la necesidad de intervención constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Ejecutoriada esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1.991.

Cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 10 11