CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 67207 A/. José Belisario Español Univio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 15 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 67207 A/. José Belisario Español Univio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 176 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JOSÉ BELISARIO ESPAÑOL UNIVIO contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad y a la familia.

De la actuación se enteró a las partes e intervinientes dentro del proceso penal adelantado en contra del actor por el delito de homicidio simple. 1.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de junio de 2011, condenó a JOSÉ BELISARIO ESPAÑOL UNIVIO a la pena de 208 meses de prisión por el delito de homicidio simple. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2. Apelada la decisión por el representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia del 21 de octubre de 2011, confirmó integralmente lo decidido por el a quo. 3.

Como quiera que no se interpuso el recurso extraordinario de casación, el expediente fue devuelto al juzgado de primera instancia, el cual actualmente se encuentra tramitando el incidente de reparación integral.

4. JOSÉ BELISARIO ESPAÑOL UVINIO acude a la acción constitucional para atacar el fallo de condena proferido en su contra pues, en su criterio, no se valoraron unas pruebas que serían indicativas de su inocencia, amen que no contó durante la actuación con una adecuada defensa técnica. 4.1. Indica que dentro del plenario se tuvo en cuenta como prueba, lo que fue permitido por su defensor, la ojiva que al parecer fue disparada el día de los hechos, la cual no fue recolectada en la escena de los mismos sino que fue aportada tres días después por el padre de la víctima, de suerte que no se observó la relativo a la cadena de custodia y por ende, ese elemento probatorio debió ser excluido.

Manifiesta que tampoco se aportó el análisis de los rastros de los fluidos encontrados en aquella, para determinar si en efecto pertenecían a la víctima. 4.2. Señala que no se contempló además el informe técnico de balística, el cual da cuenta que el proyectil presentaba una abolladura en su parte frontal, lo que sumado al diagrama de dirección y recorrido de la bala al interior del cuerpo del fallecido, indicativo que el disparo se recibió de arriba hacia abajo, permiten concluir la posibilidad que aquel dio primero contra una pared o un poste, luego de lo cual impactó el cuerpo del occiso, lo que da lugar a considerar que se trataría de un punible distinto a aquel por el que se le condenó y es demostrativo que se trató de un hecho accidental y por ende, de la ausencia de dolo. 4.3.

Arguye que de haberse tenido en cuenta los medios de prueba aludidos, que no fueron allegados o si bien fueron enunciados sobre los mismos no se dio el debate adecuado, el sentido del fallo habría sido el contrario, a lo cual se suma la negligencia de su defensor, quien no profundizó sobre estos aspectos vitales y en consecuencia, no ejerció su representación de manera adecuada.

Agrega que en consideración a los hechos, el abogado tampoco propendió por el reconocimiento de un estado de ira o intenso dolor, amen que no ejercitó los recursos de ley, lo cual era de su exclusivo resorte como abogado de confianza. 4.4. Señaló que el principio de inmediatez se cumple en el caso particular en la medida que el incidente de reparación integral se encuentra surtiendo su trámite.

En suma, al estimar que se presentó un defecto fáctico ante la falta de valoración de todo el material probatorio y que la defensa técnica que lo asistió fue deficiente, solicitó: “…me conceda la tutela que ampare los derechos fundamentales a la libertad, a la familia y al debido proceso. En consecuencia, pido se declare la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de juzgamiento y se ordene mi libertad inmediata, por falta de defensa técnica y por falta de valoración de las pruebas de balística las cuales pueden demostrar mi inocencia en el hecho fortuito acaecido que me tiene privado de la libertad actualmente…”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad reseñó la actuación surtida e indicó que a la fecha se está adelantando el trámite del incidente de reparación integral, al cual ha asistido el quejoso en compañía de su defensora. Manifestó que no se advierte ninguna irregularidad dentro del proceso adelantado, en donde a aquél se la garantizó en todo momento su defensa, de modo que solicitó que se declare la improcedencia del amparo deprecado.

Aportó copia de los fallos de instancia. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela, instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras providencias judiciales que se encuentren debidamente ejecutoriadas, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior mismo de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.1.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” (Subrayas de la Sala). 3.2.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 4.

La queja constitucional propuesta por JOSÉ BELISARIO ESPAÑOL UNIVIO, se concreta a las falencias de valoración probatoria que a su juicio se presentaron en el proceso penal que en su contra se adelantó por el delito de homicidio, concretamente a que no se tuvieron en cuenta unos elementos de prueba de los cuales se desprendía la ausencia de dolo de su parte o que la conducta endilgada ha debido serlo a título de culpa, lo cual a su vez fue propiciado en su sentir por las deficiencias del abogado de confianza que ejerció su defensa técnica. 4.1.

Pues bien, acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que el quejoso contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso y proponer sus inconformidades frente a esos puntos específicos, de manera especial, tuvo a su disposición el recurso de apelación, con el eventual surgimiento de interés para interponer el extraordinario de casación, mecanismos de defensa judicial que resultaban idóneos para exponer los yerros de los que ahora se duele y que intenta equivocadamente proponer a través del mecanismo constitucional, sin que los hubiere impetrado en su momento. 4.2.

Para la Sala, no resulta de recibo el argumento esbozado por el accionante, relativo a que la iniciativa para la interposición de dichos recursos le era únicamente exigible a su defensor, más no a aquél pues ello era ajeno a su voluntad, porque una afirmación tal no puede contrariar más la facultad que le asistía en calidad de acusado y destinatario de la acción penal para ejercer directamente el derecho a la defensa material, el cual encontraría materialización en el hecho de, precisamente, impugnar la sentencia que lo declaraba penalmente responsable, si a su juicio las irregularidades por él avizoradas hacían inviable arribar a tal conclusión. 4.3.

Por manera que, el descuido del peticionario en agotar los instrumentos judiciales a su alcance, no puede servir de excusa para pretender la nulidad de la actuación a fin de derruir las decisiones que declararon su compromiso penal a través de una vía ajena a la ordinaria, como si se tratara de una instancia adicional a la cual pudiera concurrir ante su inconformidad con lo resuelto por la autoridad llamada a conocer del asunto o para revivir términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección, o simplemente suplantarlos para provocar el conocimiento de un juez ajeno al diligenciamiento. 4.4.

En otras palabras, si el accionante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 5.

De otro lado, refractaria al principio de inmediatez se muestra la demanda, pues si este hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, no es posible admitir que si la sentencia de segunda instancia data del 21 de octubre de 2011, el quejoso haya dejado transcurrir más de 1 año para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

Y si bien el actor manifestó que en su caso no se debe aplicar el principio aludido en la medida que actualmente se tramita el incidente de reparación integral, tal justificación no persuade si en cuenta se tiene que sus quejas dicen relación con los fallos condenatorios y los yerros que en su criterio impedían su emisión, de suerte que resulta intrascendente que se esté adelantando el trámite incidental aludido, que es bien sabido, persigue una finalidad distinta que no es otra que la determinación y reparación de los daños causados con el injusto.

De suerte que, frente al ataque de las providencias que estima lesivas de sus derechos, tan solo desidia y desatención pueden predicarse de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. 6. Por otra parte, no se evidencia la trasgresión de los derechos del accionante alegada con fundamento en una presunta falta de defensa técnica dentro del proceso que culminó con las sentencias censuradas, pues de conformidad con lo informado por el juzgado accionado, la misma estuvo garantizada en el decurso procesal y, contrario a lo alegado por el libelista, su intervención se orientó principalmente a obtener el reconocimiento de un estado de ira con miras a que se le reconociera la disminución punitiva que esa figura representa. 6.1.

Ahora, en punto de la estrategia probatoria adoptada por el profesional del derecho y la no interposición del recurso de apelación, tal circunstancia per se no permite sostener que el derecho a la defensa técnica fue nulo, de un lado, porque no puede perderse de vista que se trataba de un defensor de confianza y en el evento que el demandante estuviere inconforme con la gestión desplegada, que dicho sea de paso conoció de primera mano pues asistió a las diligencias, era el llamado a adoptar las medidas necesarias para removerlo y obtener una asesoría jurídica que consultara con sus intereses; y de otro, bien pudo el togado considerar que el recurso de alzada no era pertinente lo que en modo alguno impedía que el actor a nombre propio lo hiciera, según ya se dijo, en ejercicio del derecho a la defensa material. 6.2.

En otras palabras, que el tutelante difiera de la estrategia adoptada por el profesional del derecho que entonces ejerció la defensa, no implica que la metodología empleada en su momento haya sido nugatoria de los derechos del ahora sentenciado y que por ende, sea menester anular la actuación. 7. Finalmente, en el evento en el cual el peticionario estime que dentro del proceso no se allegaron pruebas demostrativas de su inocencia, se trataría de una solicitud que habrá de ser ventilada a través de la acción de revisión, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 192 de la ley 906 de 2004; de suerte que la tutela frente a este particular se ofrece igualmente inviable al no observarse su carácter residual y subsidiario. 8.

Por todo lo anterior habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado por JOSÉ BELISARIO ESPAÑOL UNIVIO. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JOSÉ BELISARIO ESPAÑOL UNIVIO.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 1 � Sentencia T-477 de 19/05/2004 � Sentencia T-865 de 2006 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. � Sentencia T-945 de 1999.

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