CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67194 A/. Javier Alexander Fierro Silva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67194 A/. Javier Alexander Fierro Silva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 191 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 3 de abril del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual denegó por improcedente la acción de tutela instaurada por JAVIER ALEXANDER FIERRO SILVA, contra EMGESA S.A. E.S.P., el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, trámite que se extendió a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, Ministerio de Minas y Energía, Procuraduría Regional de Huila, Defensor del Pueblo de dicho departamento, la Alcaldía y Personería del Municipio de Garzón, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, igualdad, debido proceso, entre otros. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Adujo el accionante que entre las obligaciones impuestas a EMGESA a fin de concederle licencia ambiental para la construcción de la represa hidroeléctrica El Quimbo, está la de adelantar acciones preventivas y de mitigación, corrección o compensación respecto de la población afectada a raíz de dicho megaproyecto.

Explicó que en cumplimiento a lo anterior, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, por medio de la cual le ordenó a EMGESA implementar actividades necesarias a fin de garantizar el restablecimiento de las condiciones socioeconómicas de las familias afectadas, amparando, entre otros, a los paleros y areneros de la región; excluyendo de dicha protección a los “Técnicos profesionales contratistas en torno y soldaduras agro-industrial”, quienes también resultan afectados por el desarrollo de la mega obra.

Adujo haber peticionado a EMGESA para obtener su inclusión en el censo de la población afectada con el proyecto El Quimbo, sin embargo, dicha entidad le informó que el empadronamiento realizado era inmodificable, desconociendo su arraigo en el AID y la afectación de su economía a causa de la referida megaobra. Estimó que si bien muchas personas quieren obtener un beneficio que no les corresponde de esta situación, ese no es su caso, pues a raíz de la construcción de la mencionada hidroeléctrica, ha visto realmente lesionados sus derechos fundamentales.

Explicó que hay otras personas que sin ser afectadas han sido incluidas en el censo en cuestión y recibirán la respectiva compensación, sin embargo, a él se le ha negado injustamente esa posibilidad, pese a tratarse de un perjudicado directo del megaproyecto en cuestión. Aseguró haberse desempeñado como técnico en soldadura Agrícola y Estructura Metálica agremiado y reconocido como socio activo de la Cooperativa de Soldadores Contratistas de Garzón “COOSOLGAR”, motivo por el cual resulta perjudicado con la construcción de la represa El Quimbo, pues ya no podrá contratar con los agricultores de la región que demandaban sus servicios.

Por lo anterior, con apoyo en fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, estimó vulnerados sus derechos fundamentales y solicitó se ordene a EMGESA incluirlo como población directamente afectada con la construcción de la referida hidroeléctrica”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva denegó por improcedente la acción de amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. No se satisface el requisito de procedibilidad, puesto que el accionante tiene a su disposición otros medios de defensa para lograr la protección de sus intereses, sin que se advierta la presencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo deprecado. 2.

Si bien es cierto que el actor presentó petición a EMGESA para su inclusión en el censo de población afectada, no hizo lo propio con las demás autoridades que tienen asignadas la obligación de hacer seguimiento a la precitada entidad en el cumplimiento de los términos de la licencia ambiental, esto es, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Procuraduría Regional Huila, Alcaldía y Personería de Gigante, Huila. 3.

Según lo aducido por EMGESA, el empadronamiento de la población en el área de influencia se extendió hasta enero de 2010, sin que desde entonces el demandante hubiese presentado solicitud de amparo a sus derechos, luego ninguna afectación se ha producido por parte de las entidades accionadas, porque la no inclusión de Fierro Silva obedeció “solamente a su desinterés sobre el particular, pues ninguna otra explicación podría darse al transcurso prolongado de tiempo sin ejercer su actividad o sufrir el alegado perjuicio y ni siquiera presentar petición a EMGESA o alguno de los entes de control pertinentes en tal sentido”. 4.

La sóla condición de ornamentador no se traduce en razón suficiente para conceder la tutela, ya que no probó que sus ingresos derivan del AID, luego su actividad la puede ejercer en cualquier lugar de la región no perteneciente a la misma. 5. En conclusión, al no haber agotado los medios a su disposición ni acreditar su pertenencia a la población afectada, no era dable señalar irregularidad alguna contra las autoridades demandadas, por cuanto no tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre el particular y por ende desplegar acciones que afectaran los derechos fundamentales. 6.

Incumplió el actor el deber de acreditar que otras personas ubicadas en su misma situación hubieran recibido tratamiento diferente, lo cual era necesario para efectuar la confrontación requerida, aspectos que desestiman la violación del derecho a la igualdad.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y fundamentó su inconformidad en los siguientes términos: 1. La empresa EMGESA S.A. E.S.P. no ha efectuado las diligencias necesarias para enmendar las falencias generadas en el censo de la población afectada con la ejecución del proyecto hidroeléctrico y de esta manera reparar económicamente los daños ocasionados, lo cual deja entrever la vulneración de los derechos fundamentales demandados. 2.

Con fundamento en precedentes que desarrollan las garantías constitucionales de petición y debido proceso, señaló que el Tribunal no podía pasar por alto su situación y concluir que la falta de trabajo no es un perjuicio irremediable, puesto que no sólo se atenta contra el mínimo vital sino que también se ve reflejado en la disminución del nivel de vida de todo su núcleo familiar, ya que se le impide tener a su alcance otro medio de subsistencia. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo análisis, el actor reclama su inclusión en el censo de vulnerabilidad por parte de la empresa EMGESA S.A., para hacerse acreedor a los planes de mitigación y compensación de las poblaciones afectadas con la ejecución del megaproyecto hidroeléctrica El Quimbo. 4. Vista así la situación, dable es concluir que equivocó el peticionario la ruta para elevar tal solicitud al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que cuenta con otros medios de defensa a los que debe concurrir para la satisfacción de sus pretensiones, los cuales no son diferentes al agotamiento del procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, ente encargado de hacer seguimiento a las licencias, permisos y trámites ambientales, para el caso particular, la cual le fuera concedida a EMGESA S.A. E.S.P. para el desarrollo del proyecto aludido; luego no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente obviar un trámite que aun no se ha surtido, para que de manera inconsulta sea desatado por la vía constitucional. 4.1.

Según la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela resulta improcedente cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial o administrativos idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra la causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Así lo precisó la Corte Constitucional: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados”. 4.2. Además, de acuerdo con lo información que obra en autos, se sabe que durante el período en que se realizó el censo socioeconómico en los municipios y veredas adjuntas al área de influencia directa del proyecto, el cual se llevó a cabo entre septiembre de 2009 y enero del 2010, información que, valga resaltar, fue divulgada por los medios de comunicación, el actor no dio a conocer su situación particular y la presunta afectación causada a fin de ser incluido en el mismo.

Entonces, si nunca presentó la respectiva solicitud, mal puede ahora acudir a la acción de tutela con esa finalidad, pues resultaría un despropósito avalar que a través de este mecanismo, se subsane la desidia y el desdén que en ese momento demostró. 4.3. Igualmente se tiene conocimiento que EMGESA en respuesta a la petición presentada por el quejoso el 13 de julio de 2012, consideró improcedente su inclusión en el censo de población afectada, situación que lo conmina a acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA como entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que aquella ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la licencia ambiental para el proyecto de la Hidroeléctrica El Quimbo, para que, de ser procedente, imponga medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de dicha licencia en virtud de la ley 1333 de 2009. 5.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la reclamación de indemnizaciones económicas susceptibles de ser demandadas a través de un proceso judicial ordinario con el consecuente debate probatorio en torno a los reproches formulados y en el cual, las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso.

Surge entonces diáfano que desconocer las posibilidades procesales con las que cuenta el demandante para obtener lo pretendido, riñe con el principio de subsidiariedad que regenta la acción de tutela, el cual y como ya se vio, exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. 6. Por otra parte, tampoco se cumple con otro de los requisitos inherentes a la acción de tutela, este es, el de inmediatez; ello por cuanto, el hecho presuntamente generador deviene del inicio de las gestiones propias de autorización del proyecto así como de diseño y ejecución del censo, lo cual aconteció hace algo más de tres años, margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad. 6.1.

Insistente se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al juez constitucional, lo cual no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna. 6.2.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, quien debió acudir a la acción constitucional desde el momento mismo en que se enteró de no haber sido tenido en cuenta por EMGESA S.A. E.S.P. como persona afectada con el mentado proyecto. 7. Tiene también razón el Tribunal en cuanto a que la exclusivacondición de ornamentador sirve de excusa para acceder al amparo pretendido, puesto que no obra evidencia dentro del expediente en el sentido que sus ingresos provienen exclusivamente del área de influencia directa, luego su profesión la puede desarrollar en otros predios de la región. 8.

Finalmente, no sobra recordar al actor que si bien es cierto el Consejo de Estado ha prohijado el amparo por hechos relacionados con el censo tantas veces referido, ello ha sido el resultado del análisis particular de cada caso, habiéndose denotado en ellos el ejercicio activo de acciones tendientes al reconocimiento de la población o gremios afectados, quienes precisamente habían sido obviados, sin que esta circunstancia aparezca presente en el asunto bajo estudio. 9.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 208 cno. Tribunal � Fol. 228 ibídem � Sentencia T-226/07 � Folio 31 5