CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.192 WILSON DÍAZ LÓPEZ y Otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.192 WILSON DÍAZ LÓPEZ y Otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 191.

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por el Presidente de la Unión Sindical de Trabajadores Penitenciarios –UTP-, contra la sentencia de tutela proferida el 25 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y petición de los señores WILSON IVÁN DÍAZ LÓPEZ y HAROLD ALEJO MUÑOZ BENAVIDES, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, trámite al que fue vinculada la Unión Sindical de Trabajadores Penitenciarios -UTP-.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuentan los accionantes que la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Convocatoria 250 de 2012, inició concurso abierto de méritos para proveer 2137 vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del INPEC, por lo que en su condición de empleado de dicha entidad adquirió el PIN, previo estudio del cargo al cual aspiraba y según la oferta pública de empleos de carrera –OPEC-.

Precisaron que el sindicato Unión de Trabajadores Penitenciarios –UTP-, antes del vencimiento de la fecha para la obtención del PIN, presentó varias objeciones, obteniendo respuesta positiva frente a las mismas, en tanto requirió al INPEC para que solucionara los inconvenientes a los que aludía la asociación sindical, pero omitió atender personalmente a sus representantes; además, no dijo nada en relación con las funciones de la Comisión Nacional de Personal y guardó silencio frente a la solicitud de audiencia virtual en la que se absolverían las dudas planteadas.

Seguidamente, destacaron, la Comisión demandada amplió la fecha límite de venta del PIN, fijándola hasta el 4 de febrero de 2013. Luego, y a pocas horas de iniciar las inscripciones, decidió modificar sustancialmente el contenido de la convocatoria respecto los requisitos, condiciones y cargos ofertados, de lo cual dejó constancia el sindicato al cual él pertenece.

Adicionalmente, en audiencia virtual, informó del cambio del manual de funciones, manteniéndolo en reserva, y se refirió a la imposibilidad de expedir certificaciones laborales por acumulación de trabajo, las cuales se emitirían de acuerdo con el nuevo manual “pero que no es posible certificar las funciones que realmente se desempeñan por estos empleados”.

Consideraron que la ejecución del concurso sin la debida planeación, la falta de intervención de la Comisión Nacional de Personal, el anuncio de una oferta pública de empleo que impone una expectativa, que es modificada al momento de iniciar el proceso de inscripción obligándolo a someterse a la posición dominante de las autoridades demandadas, el cambio del manual, la no certificación de sus reales funciones, y el desconocimiento de sus años de servicio en el área administrativa del INPEC, se constituyen en circunstancias que desconocen sus derechos fundamentales.

II. PRETENSIONES En el respectivo libelo solicitan que se les tutelen los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido, se ordene (i) suspender la ejecución de la Convocatoria 250 de 2012; (ii) adelantar la elección y puesta en funcionamiento de las comisiones nacionales y regionales de personal por parte del INPEC, y con su participación realizar el estudio de los impactos que habrá de tener la convocatoria en comento;

( iii) que el instituto en mención publique y socialice el nuevo manual específico de funciones; (iv) determinar de manera coherente y con participación de las comisiones de personal el número y denominación de los cargos vacantes definitivos, así como las modificaciones y complementos que requiere la OPEC; (v) publicar las condiciones en que van a concursar las vacantes ocupadas en provisionalidad por personal en situación de especial protección laboral como desplazados, madres o padres cabeza de familia, pre pensionados, entre otros, y;

(vi) expedir certificación de las funciones reales desempeñadas y no de aquellas referidas al nuevo manual. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó, en lo básico, que: (i) es improcedente la tutela por existir otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual puede atacar actuaciones emanadas de la Convocatoria 250 de 2012;

(ii) no se ha acreditado la existencia de perjuicio irremediable alguno; (iii) las actuaciones adelantadas por la Comisión se han ajustado a la normatividad vigente y a las reglas de participación previstas en la Convocatoria, por lo que son de obligatorio cumplimiento para la entidad convocante, el INPEC y los concursantes; (iv) las modificaciones introducidas a la Convocatoria fueron motivadas por solicitud del INPEC, así como la consolidación de la OPEC y la entrega del manual de funciones;

(v) los tutelantes no pueden alegar el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales, máxime cuando la modificación de la OPEC se dispuso antes de dar inicio a la etapa de inscripciones; (vi) la acción de tutela no se constituye en mecanismo idóneo para la expedición de certificaciones laborales; y (vii) en los procesos de selección no se puede alegar la existencia de un derecho adquirido y, por ende, la vulneración de garantías fundamentales.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- se pronunció frente a cada uno de los hechos de la demanda destacando no ser cierto que la nueva OPEC haya generado diferentes perfiles de empleos, puesto que los allí contenidos son los incluidos en la primera oferta pública. Precisó que en algunos cargos se fijaron modificaciones dentro de los parámetros contemplados en el Decreto 2772 de 2005, con fundamento en necesidades institucionales, pero dichas reformas fueron realizadas antes de dar inicio a la etapa de inscripción, y surgieron ante la restructuración del INPEC.

Hizo referencia a las consideraciones de orden jurídico atinentes a la Convocatoria 250 de 2012 para destacar que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa en el país; a la improcedencia de la tutela por la existencia de otros mecanismos legales para censurar los actos administrativos; a la legalidad de la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013, por medio de la cual se adopta el manual de funciones y competencias laborales para el personal administrativo del INPEC y al Acuerdo 297 de 2012, cuyos contenidos, agregó, no han sido declarados nulos.

Por todo ello, solicitó denegar las pretensiones invocadas por los actores. La Asociación Sindical Unitaria de Servidores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario INPEC –UTP- reiteró las afirmaciones expuestas por los demandantes en lo que a esa entidad concernía, y coadyuvó sus pretensiones. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por los accionantes, considerando, básicamente, que en este caso la acción de tutela no era procedente al desconocerse el principio de subsidiariedad.

V. DE LA IMPUGNACIÓN El Presidente y Representante Legal de la UTP impugnó el fallo. En sustento de su disenso recabó en la petición dirigida a que se deje sin efectos la convocatoria 250 de 2012, y a que el INPEC certifique las funciones que realmente desempeñan como empleados administrativos los accionantes. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

Esta Sala de Tutelas habrá de confirmar el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que las inconformidades de los señores WILSON IVÁN DÍAZ LÓPEZ y HAROLD ALEJO MUÑOZ BENAVIDES, reiteradas por aquí impugnante, están relacionadas con las supuestas inconsistencias y cambios que dicen se han presentado en desarrollo de la Convocatoria 250 de 2012, a través de la cual se llamó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

Así mismo, y por este medio, pretenden expidan certificación de las funciones que realmente desempeñan como empleados administrativos de dicha institución. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

La Corte ha indicado que la acción no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual del amparo, quien pretenda atacar el contenido de una de esas decisiones, debe acudir a los mecanismos que para tales fines existen en la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, ésta Corporación en consonancia con lo manifestado por la Corte Constitucional, ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ” En desarrollo de las facultades conferidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, se diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 250 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera en el INPEC, esto es, mediante una normatividad apegada, sin remisión a dudas, al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, y como lo ha entendido la Corte en casos similares al que nos ocupa, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

Así las cosas, si los accionantes discrepan de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuentan con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad al tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente a dichos actos, de conformidad con lo previsto en los artículos 229 y siguientes del Código Contencioso Administrativo vigente; lo que, además, torna en improcedente la tutela por la prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otros pronunciamientos, en la sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Y en el mismo sentido, la T-1110 de 2003: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de los demandantes, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en una situación de tal entidad.

Antes, por el contrario, se observa que sus inscripciones en el concurso cuestionado para acceder a alguno de los cargos administrativos como los que ahora ocupan, se realizó sin ningún entorpecimiento, adquiriendo con ello la posibilidad de alcanzar sus aspiraciones, por merito demostrado al interior del mismo, de permanecer en uno de esos empleos sin ninguna consecuente degradación de sus garantías constitucionales.

De modo que ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio. Así las cosas, la Sala estima que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos.

En punto a la solicitud que los actores dirigen a efectos de que se les certifique las funciones que realmente desempeñan en el INPEC, considera la Sala que tal reclamación deben elevarla directamente ante la entidad responsable, pues no le corresponde al Juez de tutela emitir un pronunciamiento en tal sentido cuando el interesado ni siquiera ha demandado su expedición a dicha autoridad.

Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, debe decirse que lo aportado al expediente constitucional no acredita que los demandantes hayan sido discriminados por las entidades accionadas. No aportaron prueba de ello; anunciaron el desconocimiento de este axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten, por lo que la Sala carece de parámetros de comparación para efectuar el respectivo test de igualdad.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada, tal y como fue anunciado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver la sentencia T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996.

En el mismo sentido ver las sentencias SU-458 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.

El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T-045 de 2011. � Ley 1453 de 2011 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. _1247636078.doc