CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.6719 ALFONSO OSORIO y Otros. 16 12 TUTELA No. 6719 ALFONSO OSORIO Y Otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 009 Santafé de Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000) Por impugnación de los accionantes ALFONSO OSORIO PIEDRAHITA, CARLOS JULIO TOBON CORREA, LUZ STELLA CASTAÑO OSORIO, MARIA CLEOTILDE SANCHEZ, DIEGO JOSE GUITERREZ AGUDELO, OCTAVIO MURILLO DIAZ, ALBEIRO PULGARIN CARDONA, JUAN CARLOS COTTA CHAUX, NANCY LOPEZ PEÑA y LYDA STELLA SALCEDO, revisa la Sala el fallo de octubre 4 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá que negó por improcedente la acción de tutela promovida para proteger los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, los cuales se consideran violados por el Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción: En varios escritos o “formatos”, de idéntico tenor presentados ante las Salas penales de los Tribunales Superiores de Cali (la mayoría), de Medellín y de Santafé de Bogotá (cdnos. Principal y anexos), dicen los demandantes que cuando el 29 de noviembre de 1994 el Consejo Superior de la Judicatura “convocó al actual concurso de aspirantes a ingresar a la rama jurisdiccional para desempeñar el cargo de empleados, en su numeral 6.1 asumió el carácter de eliminatorio a las pruebas de conocimiento o aptitud”, ´pero que para esa fecha de la convocatoria” lo relativo a la carrera judicial se regía por los decretos 1660 de 1978 y 052 de 1987, los que en ningún momento precisaban ese carácter eliminatorio a las pruebas de conocimiento” (fl.4 cdno.1).

Estiman que, según el artículo 270 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, “hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarán vigentes, en lo pertinente el decreto Ley 052 de 1987 y el decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución y a la presente ley” (fl. 2 cdno. No. 2), y agregan: “Cuando el Consejo Superior de la Judicatura en su acto Administrativo de la convocatoria asignó el carácter de eliminatorio, desconoció la normatividad vigente, violentando así el derecho fundamental al debido proceso.

Ingresamos con unas reglas y al final se nos aplican otras más gravosas”. Citan una providencia de la Corte Constitucional sobre la violación al debido proceso administrativo e insisten en que el referido acto administrativo que combaten en tutela, viola el artículo 90 de la Carta Política. Hacen algunas consideraciones sobre los derechos al trabajo, al debido proceso y a la igualdad (fls. 3 a 5 id.) y piden que, tutelados los mismos, se ordene al Consejo accionado precisar que la referida prueba de conocimientos “simplemente sirva para puntaje y no para sumar y no para eliminar” (fl.7) Piden unas pruebas, anexan otras y también solicitan “ordenar suspender el concurso con el cual se nos violentaron estos derechos para poder hacer parte del correspondiente registro una vez se sumen los conceptos de entrevista, experiencia y capacitación al puntaje obtenido en el examen” (fl.7 cit.).

Actuación y pruebas Los Tribunales de Cali y Medellín remitieron por competencia las demandas a su homólogo de Santafé de Bogotá, al estimar que en esta última ciudad tiene su sede el Consejo Superior accionado, donde acumuladas las demandas y admitidas las mismas, se comunicaron estas decisiones a los interesados, respondiendo el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, quien anexó “copia de los Acuerdos Nros.34 y 160 de 1994” (fl.12 cdno.Nro.2).

La providencia impugnada Con apoyo en la sentencia T-100 de marzo 9 de 1994 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) dice que “no es tan clara la vulneración de derechos, como la plantean los querellantes; pues se trata mas bien de discrepancias interpretativas, lo que obliga una vez más a mirar el carácter residual de la acción de tutela, concepto lo suficientemente clarificado por la H. Corte Constitucional” (fl.262-1).

Afirma que los actores “tienen expedita la vía contencioso administrativa” para pedir la anulación de los Acuerdos que estiman lesivos de sus derechos, y no obstante reconocer que “el formato utilizado en las querellas no hace claridad sobre si se demanda la tutela como mecanismo transitorio” (fl.264), se refiere a éste así: “En el caso presente en el supuesto de que se produjera un despido o se declarara la insubsistencia de alguno de los nombramientos, el posible perjuicio no sería irreversible pues luego de adelantados los procesos correspondientes la autoridad respectiva bien podría ordenar el reintegro y la indemnización de los perjuicios que se hubiesen causado, luego ante esas posibilidades de orden jurídico, mal puede hablarse de que proceda la acción de amparo frente a los empleados judiciales que hoy accionan.” (id.) Y sobre la alegada violación al debido proceso estima el aquo: “Lógico es que no se ha afectado en ningún momento, pues los accionantes y en general todos los concursantes han tenido la posibilidad de conocer y discutir los diversos actos que integran el instituto, tanto que muchos de ellos han intentado recursos que en su oportunidad fueron resueltos.

Y no se puede aceptar que se diga que el debido proceso se vulneró, “por que (sic) hoy les cambiaron las reglas del juego”, puesto que el carácter de eliminatorio del concurso no se le dio ya estando en curso el mismo, sino que es norma de convocatoria, en consecuencia no se han cambiado las reglas del juego, además, esa determinación no es precisamente de carácter procesal sino eminentemente sustantiva o sustancial, tanto que puede originar una acción de nulidad ante el contencioso, luego mal puede decirse que este derecho fundamental se vulneró”.(fl.265).

Negó entonces por improcedente la acción. Las impugnaciones. Los accionantes Alonso Osorio Piedrahita, Carlos Tulio Tobón Correa, Luz Stella Castaño Osorio, María Cleotilde Sánchez, Diego José Gutiérrez Agudelo y Octavio Murillo Díaz, impugnaron el fallo (fl.276), pero no sustentaron. El impugnante Juan Carlos Cotta Cháux sustenta que el Consejo demandado aplicó “unas reglas más gravosas que me perjudican como aspirante dentro de la Carrera Judicial” (fl.279).

Habla de la dicífil situación económica que con su familia soporta y pide revocar el fallo remiténdose en general a los argumentos dados en la demanda de tutela. La actora Nancy López Peña argumenta su impugnación en el sentido de reiterar la violación de sus derechos a la igualdad al trabajo y al debido proceso, y anota que “me veo en la penosa situación de quedar por puertas de la carrera judicial” (fl.315), reiterando su disenso con la aplicación de los Acuerdos expedidos por el Consejo accionado.

Repite los argumentos de la demanda y anota que “tengo entendido que se demandó ante el Consejo de Estado por estos mismos hechos, es decir para la anulación, pero a la fecha no se ha fallado”, y afirma que ejerce la acción como mecanismo transitorio” para evitar un perjuicio irremediable, como es la pérdida de mi trabajo” (fl.376), e insiste en que el carácter eliminatorio del concurso la dejará seguramente sin el cargo que ocupaba en provisionalidad.

Pide entonces “se me tenga en cuenta mis razonamientos y concederme la impugnación”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- La mayoría de los accionantes laboran en jurisdicciones de los Tribunales Superiores de Cali y de Medellín, lo que conduce a sostener que en dichos lugares habrían tenido efecto los Acuerdos demandados, causándose entonces allí la violación o amenaza de los derechos fundamentales reclamados (art.37 dto.2591 de 1991).

Esta Sala de la Corte mayoritariamente sostiene que como el Consejo accionado tiene su sede en Santafé de Bogotá, exclusivamente en esta ciudad radica la competencia para decidir la acción constitucional. 2.- Al resolver un caso análogo al presente, donde se utilizaron también los mismos “formatos” para la elaboración de las demandas, dijo esta Sala con ponencia de quien aquí cumple igual cometido (sent.T-6571 (dic.7/99).

“Las demandas de tutela se dirigen contra los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura -Sala Administrativa- números 34 y 160 de abril 13 y 29 de noviembre de 1994, por medio de los cuales “se dictan reglas generales para los concursos de méritos destinados a la selección de funcionarios y empleados de Carrera de la Rama Judicial”, y “por el cual se convoca a un concurso de méritos”, respectivamente (Anexo).

“Es evidente que, ya agotada la vía gubernativa, tales actos administrativos (que se integran, como respondió el Presidente de la Sala demandada (a fl. 31 supra.), pueden ser atacados por la vía contenciosa administrativa. Dijo al respecto el referido Presidente: “La acción de tutela es un mecanismo excepcional destinado a la protección de los derechos fundamentales y en tal virtud, no procede cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio “En el caso en estudio, estamos frente al ejercicio de una acción destinada a la modificación de actos administrativos, los cuales al gozar de la presunción de legalidad de la cual están investidos, son de obligatorio cumplimiento hasta tanto sean suspendidos o anulados por la autoridad judicial competente, previo el trámite correspondiente que garantice el ejercicio de los derechos de acción y contradicción” (fl. 33).

“Al existir esa otra vía judicial, esta acción deviene improcedente a tenor de los artículos 86 de la Carta Política, 6-1 y 8o. del decreto 2591, pues la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, impide, constitucional y legalmente, la invasión de campos reservados por dicha normatividad a otros funcionarios, máxime que no se encara aquí un perjuicio irremediable que autorice el amparo como mecanismo transitorio, pues los actores están laborando y sólo demandan para conjurar el hipotético remplazo de que serían objeto si en sus cargos son nombrados los que resulten elegibles según los parámetros del concurso.

“3.- Sin perjuicio de lo dicho, conviene transcribir la réplica razonada que a las demandas dio el a quo al accionado: “En primer lugar, debe destacarse que la convocatoria a concurso de méritos fue abierta mediante el Acuerdo No. 160 de1994, es decir, mediante acto administrativo que se encuentra amparado bajo la presunción de legalidad y en tal virtud, el haberse dado carácter eliminatorio al concurso en el numeral 6.1 del mismo, tal disposición goza de la misma protección. Además, al ser dicha convocatoria norma reguladora del proceso de selección, su presunción de legalidad cobija a la administración, como quiera que, una vez publicada no puede motu propio modificar las condiciones en las cuales fue dispuesta la convocatoria.

“Es de anotar que con anterioridad a la expedición del citado Acuerdo No. 160, mediante el Acuerdo No. 34 de 1994, se precisó el carácter eliminatorio de las pruebas de conocimientos realizadas en los concurso de méritos que fueran convocados por esta Sala Administrativa, (art. 16) y por consiguiente, el Acuerdo No. 160 fue expedido ajustándose a norma reglamentaria general.

“Dicho artículo 16, señala: “Etapa de Selección: Esta etapa tiene como objetivo la selección de los aspirantes que harán parte del Registro Nacional de Elegibles. “Esta conformada por las siguientes fases sucesivas y con efecto eliminatorio para quien no logre superar cualquiera de ellas, en el orden de su realización: “1. La evaluación de conocimientos y la realización de otras pruebas de aptitud que se podrán establecer en la convocatoria según el cargo al cual se aspira ” “Adicionalmente, debe recordarse que en las diferentes convocatorias adelantadas por el extinto Consejo Superior de la Administración de Justicia, también se preveía el carácter de eliminatorio de las pruebas de conocimientos.

(se anexa copia de la convocatoria a concurso para la provisión de cargos de empleados en los Despachos Judiciales de Armenia, del 30 de enero de 1991). Dicho criterio, obedecía a una lectura acertada del artículo 27 del Decreto 052de 1987 que señalaba que las autoridades encargadas de la elaboración de listas de candidatos, debían adoptarlas “entre quienes hubieren aprobado el concurso.”.

(Se subraya). “Ahora bien, si existiera alguna tacha acerca de la legalidad del carácter eliminatorio, establecido mediante el Acuerdo No. 160 de 1994, respecto de las pruebas de conocimientos, aptitudes y habilidades dentro del concurso para empleados de carrera, debe tenerse en cuenta que el H. Consejo de Estado mediante sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 10224 y del 5 de febrero de 1998, expediente 10339, se abstuvo de anular el artículo 16 del Acuerdo 34 citado.

Así mismo dicha Corporación, en sentencia del 13 de febrero de 1997, expediente 11066, negó la acción de nulidad intentada en contra del Acuerdo No. 160 de 1994, salvo el numeral 2.3 del artículo 3, en cuanto incluía delitos culposos y políticos; a tiempo que en los fallos de febrero 5 citado y del 17 de octubre de 1996, expediente 10343, indicó que con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, se convalidaron los posibles vicios de legalidad en que se hubiere incurrido al expedir dichos actos administrativos.

“En efecto, el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, señala: “.Todo concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de clasificación. “La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” ( Se subraya).

“En la sentencia C-037/96, la H. Corte Constitucional al respecto se pronunció en los siguientes términos: “La presente disposición acata fehacientemente los parámetros fijados por el artículo 125 superior y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, Sentencia No. C-040 del 9 de febrero de 1995, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz),en el sentido de que el concurso de méritos, como procedimiento idóneo para proveer los cargos de carrera, debe cumplir una serie de etapas que garanticen a las autoridades y a los administrados que el resultado final se caracterizó por la transparencia y el respeto al derecho fundamental a la igualdad.

(Art. 13 C.P.). Por ello, al referirse los procesos de convocatoria, selección o reclutamiento, la práctica de pruebas y la elaboración final de la lista de elegibles o clasificación, se logra, bajo un acertado sentido democrático, respetar los lineamientos que ha trazado el texto constitucional ”. “Por tanto, el carácter eliminatorio de la primera etapa de los concursos es hoy día una exigencia legal que debe ser aplicada para la totalidad de los convocados para la provisión de cargos de carrera de la Rama Judicial, inclusive, por retrospectividad, a aquellos convocados con anterioridad a la expedición del Estatuto de la Administración de Justicia. “De otra parte, el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 declaró, entre otras, la vigencia del Decreto 52 de 1987, pero en caso de vacío en la materia y “siempre que sus (las) disposiciones (que) no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente ley”.

“En tal virtud, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (art. 256) y la Ley 270 de 1996 (artículos 85 (num. 17 y 22), 160, 162, 164 y 165), los artículos 20 y 25 del Decreto 052 1987 fueron derogados al atribuir la función relacionada con la reglamentación, convocatorias, realización de pruebas, conformación de registros y expedición de listas de candidatos y elegibles a la H. Sala Administrativa de esta Corporación y de los Consejos Seccionales de la Judicatura” (fl.11 cdnoNro.2).

Las precedentes consideraciones conducirán a la confirmación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria