CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 171 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el agente oficioso de EYMI MARIAN SANTANA ACOSTA contra el fallo de tutela proferido el 14 de marzo último por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social, Capital Salud E.P.S.-S y la Secretaría Distrital de Salud.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El agente oficioso afirma que su menor hija EYMI MARIAN SANTANA ACOSTA desde que cumplió los 5 años de edad, empezó a tener inconvenientes con la entrega de los medicamentos que el médico le ordenó para tratar la epilepsia que le fue diagnosticada, razón por la cual interpuso una acción de tutela cuyo trámite fue efectuado por el Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 8 de febrero del año en curso concedió el amparo y, en consecuencia, ordenó a la E.P.S.-S Capital Salud el suministro integral de las atenciones médicas requeridas por la infante.

No obstante, afirma que ante la negativa de la Entidad Promotora de Salud accionada de cumplir el fallo de tutela referido, resulta necesaria la intervención de la Secretaría Distrital de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, a fin que se imponga de manera eficiente una sanción por los hechos ocurridos, e igualmente se ordene el pago de una indemnización por la violación de las normas que regulan la materia y por el incumplimiento del fallo en referencia. Así las cosas, para el restablecimiento de los derechos que estima vulnerados, solicita que “las accionadas sean sancionadas con todo el rigor de la ley en cumplimiento de las normas, artículos y decretos que correspondan”; así mismo, pide que el monto de la indemnización que se ordene a pagar corresponda al valor de los medicamentos por 240 meses y se adopten las medidas necesarias para que hacia el futuro se garantice la atención eficaz e integral a todos los niños usuarios del sistema de salud.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 4 de marzo último el Juez Colegiado de instancia admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2. EL 11 de marzo pasado la Corporación de primera instancia vinculó al Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá, por su interés en el resultado del presente trámite. 3. La Secretaría Distrital de Salud informó que la menor EYMI MARIAN SANTANA ACOSTA se encuentra en estado activo dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, en la E.P.S.-S Capital Salud desde el 1° de febrero de 2007 y con ficha del Sisben Nivel 2 No. 1861551.

Luego, indicó que en el presente asunto no se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia del amparo como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos en la ley, pues la pretensión del agente oficioso es netamente económica; de tal suerte que para exigir el cumplimiento del fallo indicado, es el incidente de desacato el medio establecido por el ordenamiento jurídico al cual debe acudir. 4.

Capital Salud E.P.S.-S afirmó que la niña EYMI MARIAN SANTANA ACOSTA viene siendo atendida en el servicio de pediatría en el Hospital la Misericordia sin que se le haya negado la prestación de servicio médico alguno, ya que todas las atenciones médicas ordenadas por los galenos han sido autorizadas, entre ellas los medicamentos denominados “TOPIRAMATO y OXCARBAZEPINA” desde el 27 y 28 de febrero de la anualidad que avanza.

Comunicó que el 28 de febrero pasado el representante legal de la menor recogió en la farmacia 168 tabletas del medicamento “TOPIRAMATO” y 8 frascos de “OXCARBAZEPINA”, tal como lo informó al Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela. Con base en lo anterior, añadió que al estar superada la restricción de los derechos fundamentales alegados por el accionante, se presenta la figura denominada carencia actual de objeto por hecho superado, situación por la que requiere se deniegue el trámite tutelar adelantado. 5.

El Ministerio de Salud y Protección Social expuso que la población perteneciente tanto al régimen subsidiado de salud como al contributivo reciben los mismos beneficios, siendo la entidades territoriales en el primero de los regímenes enunciados las encargadas de cubrir el costo de los servicios NO POS-S requeridos y autorizados a sus afiliados, dado que a las E.P.S.-S no les asiste el derecho a recobrar el valor de éstos ante el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme lo señalado en la sentencia C-463 de 2008 del máximo órgano de la jurisdicción constitucional.

En razón al anterior argumento, solicitó que se le ordene a la E.P.S.-S Capital Salud garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud (POS-S y NO POS-S) a la menor accionante, absteniéndose de realizar pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, ya que la Entidad Promotora de Salud en referencia debe utilizar los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, dado que a quien le corresponde reconocer este recobro es al fondo de la entidades territoriales competentes. 6.

El Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá puso de presente que, en efecto en dicho despacho judicial cursó la acción de tutela instaurada por el agente oficioso de EYMI MARIAN SANTANA ACOSTA, contra Capital Salud E.P.S.-S, en donde se concedió el amparo para los derechos fundamentales invocados por el actor. Seguidamente, mencionó que el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela por parte de la accionada generó la iniciación del incidente de desacato promovido por el demandante y padre de la menor, requiriéndose mediante auto del 27 de febrero del año en curso a la demandada para que se pronunciara al respecto, a lo que manifestó que ya había dado cumplimiento al fallo constitucional.

Así las cosas, ante dicho mecanismo idóneo de defensa judicial advirtió la improcedencia de la presente acción de amparo, al no verificarse la existencia de una vía de hecho en la decisión adoptada por ese despacho judicial. 7. El Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo solicitado. En sustento, invocó la naturaleza subsidiaria y residual de la acción constitucional, para colegir su improcedencia ante otros mecanismos idóneos de defensa judicial al alcance de la parte demandante para la controversia y debate de lo aquí noticiado; en concreto, el incidente de desacato que fue instituido precisamente para lograr el cumplimiento de un fallo de tutela, el cual efectivamente fue promovido y se encuentra en trámite.

Así mismo, descartó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la protección constitucional como mecanismo transitorio. De otro lado, requirió a Capital Salud E.P.S.-S para que en ningún momento interrumpa, niegue o retarde el suministro de las atenciones médicas prescritas y requeridas por la accionante, al tiempo que ordenó poner en conocimiento de la delegada para la Protección al Ciudadano y la Participación Ciudadana de la Superintendencia Nacional del presente trámite, para que ejerza la función de inspección, vigilancia y control por la conducta asumida por la E.P.S.-S Capital Salud. 8.

El representante legal de la menor accionante impugnó el fallo. Insistió en que la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado accionada no ha cumplido con el fallo de tutela proferido por el Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá, pues a pesar de que en el mismo se ordenó brindar la atención en salud integral que requiere la niña sin cobro de cuotas de recuperación, la accionada no ha procedido de conformidad.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En el presente caso, la parte accionante pretende que ante el incumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 8 de febrero de 2013 por el Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá, por esta vía se ejerzan los mecanismos y acciones pertinentes para sancionar a la Entidad Promotora de Salud accionada y lograr el cumplimiento del fallo. En orden a resolver la impugnación interpuesta, debe decirse que la Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente en orden a suplir la ausencia de éstos, motivo por el cual no puede promoverse la acción constitucional como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En dicho sentido, de manera reiterada se ha sostenido que no es procedente acudir al juez de tutela para que intervenga en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de que está revestido el juez natural para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque, tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo de amparo para la protección de derechos superiores, mas no para su declaración. En el asunto examinado, la actuación procesal a la cual se refiere la parte accionante se encuentra en trámite, pues tal y como lo revela la actuación el agente oficioso promovió incidente de desacato ante el Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá para lograr el cumplimiento del fallo de tutela mencionado; por tanto, es en ese proceso donde el demandante debe intervenir para la controversia de lo aquí planteado.

Lo anterior, se constituye en motivo suficiente para declarar la improcedencia del amparo demandado, puesto que dentro de dicha actuación incidental el representante legal de la menor aún cuenta con medios de defensa judicial para reclamar el restablecimiento de las garantías fundamentales que considera conculcadas. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales en el trámite de la acción de tutela de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-564 de 2011 sostuvo que: “El incumplimiento de un fallo de tutela no sólo constituye una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, sino que también configura una perpetuación de la vulneración de los derechos fundamentales cuya reparación se pretende precisamente mediante las órdenes impartidas en sede judicial, y de principios y valores asociados con el modelo de Estado definido en la Constitución Política de 1991.

Al tener en cuenta lo anterior se podría pensar que, como el desconocimiento de una sentencia de tutela origina violación de derechos fundamentales, la acción de tutela sería procedente para exigir el cumplimiento de la misma, tal como sucede con otras decisiones judiciales. Sin embargo, en estos casos el Legislador ha diseñado dos procedimientos judiciales específicos, idóneos y efectivos para hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales y exigir el efectivo acatamiento de las órdenes proferidas por el juez de tutela: el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato.

(…) Según la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la existencia de los dos mecanismos judiciales explicados determina la improcedencia de la acción de tutela para lograr el cumplimiento de los fallos de tutela, al ser estas vías idóneas y eficaces para tal fin en vista de la amplitud de los poderes que se otorgan al juez de tutela.

Como se vio, éste mantiene la competencia para obtener el acatamiento de las sentencia de tutela hasta que el derecho fundamental sea restablecido o la amenaza desaparezca y para ello puede adoptar “todas las medidas necesarias”, incluso las sanciones previstas ante el desacato. La anterior conclusión se basa primordialmente en el respeto del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, de conformidad con el cual esta sólo procede en ausencia de otro mecanismo judicial de defensa o cuando éste no resulta idóneo o eficaz (artículo 86 de la Constitución y artículo 6 del decreto 2591 de 1991), pero también ha indicado la Corte que el uso de la acción de tutela para estos fines podría “dar lugar a una serie interminable de tutelas que sólo contribuirían a desvirtuar la naturaleza misma de la acción”.

Adicionalmente, tampoco se probó la existencia de situación alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la parte accionante. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T- 418 de 2003.