CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 67.172 JADER SALAZAR GARCÉS Impugnación Tutela 67.172 JADER SALAZAR GARCÉS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 283- Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual concedió la tutela interpuesta por JADER SALAZAR GARCÉS por la vulneración de sus derechos al debido proceso, de acceso a cargos públicos, a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad.
Al presente trámite fueron vinculados el INPEC y la Unión Temporal del INPEC.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 adoptó la convocatoria 132 del mismo año, con el objeto de proveer a través de concurso abierto de méritos los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
Indicó que se inscribió en la referida convocatoria y presentó las pruebas de análisis de antecedentes, de personalidad y la entrevista, en las cuales obtuvo calificaciones favorables. Una vez superados los requisitos mínimos, se le practicaron los exámenes médicos exigidos para el ingreso al curso. No obstante, fue declarado NO APTO por la inhabilidad médica contenida en el profesiograma como TALLA BAJA (estatura por debajo de 1,66 cm).
Manifestó que presentó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, entidad que ratificó que el resultado obtenido era de NO APTO. JADER SALAZAR GARCÉS presentó tutela contra la CNSC ante la vulneración de los derechos al debido proceso, al acceso a cargos públicos, a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Afirmó que prestó servicio militar obligatorio como auxiliar del INPEC, por lo que está demostrado que su estatura corresponde a una medida adecuada para ejercer sus funciones como Dragoneante.
Manifestó que no se tuvieron en cuenta los conceptos de antropometría estática y dinámica, ni se realizaron las correspondientes mediciones de las estructuras de su organismo en diferentes posiciones y el desempeño de su cuerpo en movimiento. Adujo que sólo se tomó la estatura consignada en la cédula de ciudadanía, sin tener en cuenta que su talla está ajustada a la mínima requerida, esto es, 1,66 cm.
Añadió que recibió un trato discriminatorio al ser excluido de la convocatoria por TALLA BAJA, cuando ese concepto no se encuentra incluido como tal en las inhabilidades justificadas del profesiograma. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali señaló que la CNSC al momento de emitir el Acuerdo 168 de 2012, tuvo en cuenta unos presupuestos que resultan ofensivos y apartados de los criterios constitucionales, cuando determinó como criterio de exclusión a quienes presenten menos de 1,66 cm y más de 1,95 cm de estatura.
Manifestó que no existe una relación intrínseca entre la talla exigida y las funciones a desempeñar en el cargo a proveer, circunstancia que debía ser probada en contrario por la entidad demandada, sin embargo, guardó silencio. En consecuencia, amparó los derechos al acceso a cargos públicos y a la dignidad humana, y ordenó: “ al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Jorge Alberto García García o quien haga sus veces, que inaplique, para el caso del señor JADER SALAZAR GARCES, el literal h del artículo 10, el artículo 20 numeral 7 parágrafo único del acuerdo 168 de febrero 21 de 2012, y en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes (sic) a la notificación de esta providencia, readmita al accionante al proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 2012 del INPEC para cargos de Dragoneante.
Para tales efectos, se le deberá practicar al señor SALAZAR GARCES las etapas del proceso que él no haya realizado, y en caso de aprobarlas, deberá ser incluido en la lista de elegibles, debiendo prevenir a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que no asuma comportamientos en vindicta con el accionante”. LA IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico de la CNSC indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa destinados a controvertir el acto por medio del cual no fue incluido en la convocatoria, como lo son, la acción de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela.
Reseñó que una vez verificado el examen médico practicado al interesado, se observa que su estatura es de 1,64 cm, medida que se encuentra muy por debajo del promedio exigido en la Convocatoria, cuya causal de exclusión era conocida por el participante desde el inicio del concurso. Señaló que no existe un criterio desproporcionado o injustificado, pues el requisito de la talla fue determinado con fundamento en las normas encargadas de regular el proceso y los pronunciamientos que la Corte Constitucional ha realizado sobre la materia, estableciendo para ello, una estatura por debajo del promedio nacional.
Precisó que si las reglas de la Convocatoria llegan a ser cambiadas por cualquiera de las ramas del poder público, la CNSC no podría dar cumplimiento a los principios de méritos e igualdad de la carrera administrativa. Refirió que los participantes del concurso no ostentan un derecho adquirido a obtener el empleo público, ya que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo propuesto.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la CNSC vulneró los derechos al debido proceso, de acceso a cargos públicos, a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad del interesado, por ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De la naturaleza de la acción se infiere, además, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, se constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. 2.2.
En esta ocasión se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con la decisión de ser excluido del concurso abierto de méritos convocado con el fin de ocupar los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, pero sus reparos bien pudo proponerlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso.
Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige.
Por lo tanto, es improcedente. 2.3. Ahora, en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 132 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), esto es, mediante una normatividad apegada sin lugar a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan. Por lo tanto, es inviable la posibilidad de intervenir en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
En este caso, el accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. En el curso de la convocatoria fue calificado no apto en la valoración médico realizada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 del Acuerdo 168 de 2012, el cual prevé: “ ARTÍCULO 40º. ESTATUTA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: Es la establecida en la Resolución 00305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC y solo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los siguientes rangos: Hombres Mínima: 1.66 y Máxima: 1.95 La estatura de los aspirante será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. Si la estatura consignada en la Historia Clínica Ocupacional del aspirante citado al examen, no cumple con lo exigido para el empleo de Dragoneante y exigida en la presente convocatoria, el aspirante será excluido del proceso de selección sin tener en cuenta las pruebas que haya superado.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba al proceso, so pena de ser excluido”. Nótese que, contrario a lo manifestado por el accionante, los médicos Especialistas de la Unión Temporal del INPEC, le practicaron a aquél el respectivo examen médico, en donde establecieron que medía 1,64 centímetros, lo cual generó una razón objetiva para excluirlo del concurso de méritos.
Asimismo, de acuerdo con el contenido de las reglas del concurso: “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante. (Decreto Ley 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC) y la aplicación de la prueba psicológica”.
Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan la convocatorio, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, motivo por el cual la tutela es improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque el actor no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por el A quo, la Sala no observa que las autoridades accionadas hayan incurrido en alguna irregularidad en la práctica del examen médico discutido, pues fue realizado por la entidad debidamente contratada para tal fin (Unión Temporal INPEC) en igualdad de condiciones bajo las previsiones de la normatividad dispuesta para ello, esto es, la convocatoria No. 132 de 2012 y el Acuerdo 168 del mismo año. Por las anteriores consideraciones la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se dejarán sin efecto las órdenes adoptadas en dicho proveído.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar por improcedente el amparo propuesto por JADER SALAZAR GARCÉS. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 20 a 27 – cuaderno No.1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. � Literal h), artículo 15, Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 � La Comisión Nacional del Servicio Civil celebró el contrato de prestación de servicios No. 241 del 17 de octubre de 2012, con la Unión Temporal INPEC, el cual tiene por objeto la prestación de servicios de salud para la práctica de exámenes médicos de acuerdo con la Resolución 000305 de 2012 del INPEC, a los aspirantes dentro de la convocatoria No. 132-2012 INPEC.
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