CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 67.172 JADER SALAZAR GARCÉS Impugnación Tutela 67.172 JADER SALAZAR GARCÉS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 180- Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013). ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación formulada por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual concedió la tutela interpuesta por JADER SALAZAR GARCÉS, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 adoptó la convocatoria 132 del mismo año, con el objeto de proveer a través de concurso abierto de méritos los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Indicó que se inscribió en la referida convocatoria y presentó las pruebas de análisis de antecedentes, de personalidad y la entrevista, en las cuales obtuvo calificaciones favorables. Una vez superados los requisitos mínimos, se le practicaron los exámenes médicos exigidos para el ingreso al curso. No obstante, fue declarado NO APTO por la inhabilidad médica contenida en el profesiograma como TALLA BAJA (estatura por debajo de 1,66 cm).

Manifestó que presentó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, entidad que ratificó que el resultado obtenido era de NO APTO. JADER SALAZAR GARCÉS presentó tutela contra la CNSC ante la vulneración de los derechos al debido proceso, de acceso a cargos públicos, a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Afirmó que prestó servicio militar obligatorio como auxiliar del INPEC, por lo que está demostrado que su estatura corresponde a una medida adecuada para ejercer sus funciones como Dragoneante.

Manifestó que no se tuvo en cuenta los conceptos de antropometría estática y dinámica, ni se realizaron las correspondientes mediciones de las estructuras de su cuerpo en diferentes posiciones y el desempeño de su cuerpo en movimiento. Adujo que sólo se tomó la estatura consignada en la cédula de ciudadanía, sin tener en cuenta que su talla está ajustada a la mínima requerida, esto es, 1,66 cm.

Añadió que recibió un trato discriminatorio al ser excluido de la convocatoria por TALLA BAJA, cuando ese concepto no se encuentra incluido como tal en las inhabilidades justificadas en el profesiograma. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali señaló que la CNSC al momento de emitir el Acuerdo 168 de 2012, tuvo en cuenta unos presupuestos que resultan ofensivos y apartados de los criterios constitucionales, cuando determinó como criterio de exclusión a quienes presenten menos de 1,66 cm y más de 1,95 cm de estatura.

Manifestó que no existe una relación intrínseca entre la talla exigida y las funciones a desempeñar en el cargo a proveer, circunstancia que debía ser probada en contrario por la entidad demandada, sin embargo, guardó silencio. En consecuencia, amparó los derechos de acceso a cargos públicos y a la dignidad humana, y ordenó: “ al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Jorge Alberto García García o quien haga sus veces, que inaplique, para el caso del señor JADER SALAZAR GARCES, el literal h del artículo 10, el artículo 20 numeral 7 parágrafo único del acuerdo 168 de febrero 21 de 2012, y en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes (sic) a la notificación de esta providencia, readmita al accionante al proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 2012 del INPEC para cargos de Dragoneante.

Para tales efectos, se le deberá practicar al señor SALAZAR GARCES las etapas del proceso que él no haya realizado, y en caso de aprobarlas, deberá ser incluido en la lista de elegibles, debiendo prevenir a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que no asuma comportamientos en vindicta con el accionante”. LA IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico de la CNSC aseguró que no fue enterado del inicio de la presente actuación, por lo que no se le garantizó en debida forma el derecho de contradicción y defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.

Por tal motivo, solicitó decretar la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda para que se corra el respectivo traslado y se conceda el término pertinente para emitir respuesta. De otro lado, indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa destinados a controvertir el acto por medio del cual no fue incluido en la convocatoria, como lo son la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela.

Reseñó que una vez verificado el examen médico practicado al interesado, se observa que su estatura es de 1,64 cm, medida que se encuentra muy por debajo del promedio exigido en la Convocatoria, cuya causal de exclusión era conocida por el participante desde el inicio del concurso. Señaló que no existe un criterio desproporcionado o injustificado, pues el requisito de la talla fue determinado con fundamento en las normas encargadas de regular el proceso y los pronunciamientos que la Corte Constitucional ha realizado sobre la materia, estableciendo para ello una estatura por debajo del promedio nacional.

Precisó que si las reglas de la Convocatoria llegan a ser cambiadas por cualquiera de las ramas del poder público, la CNSC no podría dar cumplimiento a los principios de méritos e igualdad de la carrera administrativa. Refirió que los participantes del concurso no ostentan un derecho adquirido a obtener el empleo público, ya que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo propuesto.

CONSIDERACIONES Nulidad por indebida integración del contradictorio. Se declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste está obligado a revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades judiciales que pudieron vulnerar los derechos, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente tutela, se observa que el Tribunal no vinculó a la Unión Temporal del INPEC, la cual fue contratada para realizar los exámenes médicos a los aspirantes y es la encargada de determinar las aptitudes de cada uno de ellos, para continuar en el concurso abierto de méritos con el propósito de ejercer el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el INPEC.

En consecuencia, se hace necesario ponerla en conocimiento de la demanda para que se pronuncie en torno a lo reclamado por el accionante, quien pretende deslegitimar la veracidad del examen practicado, pues en su sentir, sólo se tomó la estatura consignada en la cédula de ciudadanía, sin tener en cuenta que su talla es superior y ajustada a lo establecido en el Acuerdo 168 de 2012.

De no ser informada se lesionaría su derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho a la contradicción. De otro lado, aunque el A quo elaboró el oficio No. 0161 del 18 de abril de 2013 con destino a la CNSC, lo cierto es que en el expediente no existe constancia del envío de esa comunicación, motivo por el cual será necesario enterarla en forma eficaz sobre la admisión de la tutela, con el propósito de que ejerza, si a bien lo tiene, su derecho de contradicción y defensa.

En tal orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela emitido el 18 de abril de 2013, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas. Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali deberá enterar en forma efectiva a la CNSC y vincular a la Unión Temporal del INPEC.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali dentro de la acción de tutela incoada por JADER SALAZAR GARCÉS, a partir del auto del 18 de abril de 2013, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias a la Sala de origen, con el fin de que proceda conforme a lo expuesto en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 20 a 27 – cuaderno No.1. � Cfr. folio 40 ibídem. PAGE 8