CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 67166 FANNY TORRES POLANCO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 67166 FANNY TORRES POLANCO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 180 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación a través de la Secretaria General doctora AURA YINETH CORREA NIÑO y la Directora Seccional de Fiscalías de Villavicencio, doctora MARTHA MAGNOLIA ORTEGA BETANCUR, contra la decisión proferida el 3 de mayo de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, a través de la cual amparó los derechos fundamentales de petición, salud, unidad familiar, protección especial de los niños, niñas y adolescentes, de titularidad de FANNY TORRES POLANCO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que FANNY TORRES POLANCO, fue nombrada en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Asistente de Fiscal II, en propiedad, mediante resolución 0-1918 calendada 24 de agosto de 2010 y adscrita a la Dirección Seccional de Villavicencio el 27 de septiembre de 2010, resolución No 343. 2.

Informó la accionante que la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, mediante resolución No 36 del 16 de enero de 2012, ordenó su traslado a la Fiscalía Veintinueve del Municipio de Guayabetal por necesidades del servicio, el cual le ha significado grandes perjuicios de tipo económico, familiar y físico, toda vez que reside en la ciudad de Villavicencio y debe trasladarse diariamente a esa localidad; tiene un hijo adolescente de edad vulnerable que requiere acompañamiento y cuidados permanentes, e igualmente sufre de enfermedades profesionales denominadas epicondilitis Media Bilateral y túnel del carpio, las cuales se han visto empeoradas por las condiciones climáticas. 3.

Agregó que como consecuencia de lo anterior, elevó sendos derechos de petición a la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio y la Secretaría General de esa entidad, solicitando traslado a esa ciudad, sin embargo a la fecha de interponer la acción no había recibido respuesta. Solicitó en consecuencia: “se tutelen en forma inmediata mis derechos fundamentales, los de mi hijo que por estar en una etapa vulnerable requiere un acompañamiento y cuidado permanente, a tener una familia y no ser separado de ella, mi derecho fundamental a la salud en conexidad a la vida, ordenando a la Fiscalía General de la Nación se me traslade de manera inmediata del Municipio de Guayabetal –Cundinamarca a Villavicencio en el mismo cargo que vengo desempeñando, como Asistente de Fiscal II.” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio admitió la demanda de tutela y vinculó a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio para que si a bien lo tenían ejercieran el derecho de contradicción. Durante el traslado ofreció respuesta: 2. La doctora MARTHA MAGNOLIA ORTEGA BETANCUR, Directora Seccional de Fiscalías de Villavicencio, informó que los derechos de petición elevados por la accionante fueron contestados el 19 de abril de 2013, mediante oficio No 608; en cuanto los hechos objeto de tutela, señaló que la Fiscalía no le ha afectado el salario a la accionante “toda vez que no le desmejoró sus ingresos, sino que se le mantuvo conforme a la ley.

Igualmente nada le impide seguir sosteniendo a su hijo y verlo, ya que el Municipio de Guayabetal queda a menos de una hora de la ciudad de Villavicencio, lo que en Bogotá, equivaldría a ir de un Barrio al centro de la ciudad. Además si el traslado de un trabajador de una ciudad a otro, de por sí implicara un perjuicio irremediable, los traslados hubieses sido prohibidos por el legislador, o en su defecto, a través de las diferentes acciones de tutela, así lo hubiese dispuesto la Corte Constitucional, situaciones éstas que no han sucedido, sencillamente porque ello no constituye violación o puesta en peligro de derecho fundamental alguno.” Agregó que al momento de vinculación, la accionante fue informada de la naturaleza de los cargos en la entidad que abarca todo el territorio nacional, e hizo énfasis en que la Seccional de Villavicencio comprende el 33% del país con cinco departamentos a cargo.

Adjunto copia de la respuesta ofrecida a la accionante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio previo el estudio del acervo probatorio decidió conceder el amparo solicitado por FANNY TORRES POLANCO, al considerar estructuradas las hipótesis que indica la jurisprudencia constitucional según las cuales se afectan los derechos constitucionales con la orden de traslado, esto es cuando se atenta contra la unidad familiar y la salud del empleado.

Ordenó en consecuencia: “SEGUNDO. En consecuencia se ordena a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE VILLAVICENCIO, que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente fallo, reubique a la señora FANNY TORRES POLANCO, en la ciudad de Villavicencio, según los fines indicados precedentemente.

TERCERO. Tutelar el derecho de petición vulnerado por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SECRETARIA GENERAL, NIVEL CENTRAL – BOGOTÁ D.C., y en consecuencia ordenar que dentro del términos de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a resolver de manera clara, precisa y de fondo, esto es, en los términos ordenados por la H. Corte Constitucional la petición adiada 21 de febrero de 2013.” IMPUGNACIÓN: La Directora Seccional de Fiscalías de Villavicencio, doctora MARTHA MAGNOLIA ORTEGA BETANCUR, recurrió la decisión solicitando se declare la nulidad de lo actuado, toda vez que señala que la competencia para conocer la presente acción estaba radicada en los Juzgados Penales del Circuito.

Destacó igualmente que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha declarado la improcedencia de la acción de tutela, en torno a la potestad de la fiscalía de trasladar a sus empleados, por no vulnerarse ni ponerse en riesgo derecho fundamental alguno, ya que el trabajador al momento de su vinculación con la institución tuvo pleno conocimiento de las condiciones laborales.

Adjunto copia de las fotografías de las instalaciones de la Fiscalía Local en Guayabetal, para advertir que son dignas, e igualmente constancias donde se da cuenta que la distancia de Guayabetal a la ciudad de Villavicencio es de 31.8 k, de otra parte destacó que dichas localidades poseen el mismo clima. Igualmente la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, doctora AURA YINETH CORREA NIÑO, solicitó la nulidad de lo actuado, por considerar que no fue vinculada al contradictorio, igualmente señaló que mediante oficio No 20133000005181 del 13 de marzo de 2013 se ofreció respuesta a la accionante sobre el derecho de petición elevado, informando que de acuerdo a la competencias, las Direcciones Seccionales de Fiscalías pueden adoptar, de acuerdo con la normatividad, las medidas que correspondan para organizar las Unidades de Fiscalías que las componen.

“En esta instancia cabe resaltar que la reubicación obedece al carácter global y flexible de la planta de personal que otorga al nominador o a sus delegados la facultad para distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo a necesidades del servicio, en uso de la discrecionalidad organizativa y en pro de la garantía del interés público.” Solicitó en consecuencia se revoque la sentencia objeto de impugnación, por cuanto ofreció respuesta a la peticionaria dentro de los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre las impugnaciones interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Villavicencio, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 4. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por FANNY TORRES POLANCO la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nación, revoque o modifique el acto administrativo mediante el cual ordenó su traslado al Municipio de Guayabetal - Cundinamarca, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea reubicada en la ciudad de Villavicencio, donde se encuentra su núcleo familiar. 5.

Pero contrario a lo analizado por el Tribunal de primer grado, la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada ha quebrantado derecho fundamental alguno a la accionante, porque ésta apoyada en las previsiones establecidas en los artículos 2º Y 122 de la Constitución Política y las Resoluciones 0013 del 4 de enero de 2005 y 1501 del 19 de abril de 2005, proferidas por la Fiscalía General de la Nación, dictó el acto administrativo de traslado, Resolución No 36 del 16 de enero de 2012.

Pronunciamiento frente al cual a pesar de ser notificado personalmente a FANNY TORRES POLANCO no fue objeto de recurso alguno, pues tal como lo puso de presente aceptó su traslado toda vez que fue ascendida del 16 de enero a julio de 2012 como Asistente de Fiscal Grado III, sin embargo vencido tal período, empezó a solicitar su reubicación en la ciudad de Villavicencio, y solo hasta ahora más de un año y medio, de estar laborando en la Fiscalía Local de Guayabetal, es que advierte vulneración de derechos.

Lo anterior para significar que se encuentra ausente el requisito de inmediatez. Como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. 6.

De otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-096 de 2007, señaló que el acto administrativo de traslado no puede considerarse como de mero trámite o de ejecución, sino de uno de carácter particular, que crea, modifica o extingue una situación jurídica, y en tales condiciones, es susceptible de impugnación, actuación que a primera vista no puede ser catalogada de arbitraria o caprichosa.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 7.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la demandante resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 8.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de FANNY TORRES POLANCO tiene que ver con la Resolución No 36 del 16 de enero de 2012 por medio del cual el Director Seccional de Fiscalías dispuso su traslado al Municipio de Guayabetal, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, puede, solicitar la revocatoria directa o acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple. 9.

Esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 No 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será revocada. 10.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que: “…es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria” 11.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judicial”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que FANNY TORRES POLANCO no acreditó y la Sala tampoco vislumbra, máxime cuando demostrado está que viene devengando un salario en razón de su cargo como Asistente de Fiscal Grado II, se encuentra adscrita a una EPS y ARP, encargadas de proteger su salud laboral, y lleva trabajando más de un año en el Municipio de Guayabetal, es decir, ha podido sobrellevar las distancias, que finalmente no superan las que cualquier otra persona tiene que asumir para asistir a su sitio de trabajo.

Aunado a que se desconoce si su hijo ha sufrido algún tipo de situación que ponga en riesgo su integridad o desarrollo, en razón de la labor de su progenitora. 12. Se revocará igualmente lo relativo al amparo del derecho de petición de titularidad de FANNY TORRES POLANCO, toda vez que las dependencias accionadas de la Fiscalía General de la Nación, pudieron acreditar que previo al fallo de primer grado ofrecieron respuesta a las solicitudes de la accionante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia calendada 3 de mayo de 2013, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio – Meta. En su lugar NEGAR por improcedente la acción intentada por FANNY TORRES POLANCO contra la Fiscalía General de la Nación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo. � Artículo 137 ib. � Corte Constitucional. Sentencia. T-203 de 1993. � Folio 30 cuaderno No 1 Tribunal de Villavicencio y Folio 21 cuaderno No 2 Corte Suprema de Justicia. 8 20