CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.163 LUIS CARLOS SILVA CASTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 191. Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante LUIS CARLOS SILVA CASTRO, en relación con el fallo de tutela emitido el 2 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través del cual negó, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, buena fe y legítima confianza, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura de Medellín.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por las demandadas, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “.- Relata el accionante, que participó en la Convocatoria 128 de 2009 abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual fue reglamentada mediante Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009.

Que la prueba de conocimiento y aptitudes le fue adjudicada a la Universidad de San Buenaventura. Expone que se inscribió para el cargo denominado Auditor Tributario Fondo Casos Especiales, Código: Gestor IV 304, Grado 04, Nivel Jerárquico Profesional, cumpliendo con todas las etapas de la convocatoria, hasta el día de presentación de las pruebas, esto es 29 de abril de 2012, por lo que dichas pruebas no se respeto el temario, es decir, allí se hicieron preguntas sobre materias que no estaban determinadas para resolver cada unos (sic) de los concursantes.

Así que frente a su inconformidad han sostenido la CNSC y la Universidad de San Buenaventura en el sentido que “ las pruebas no tenían la intención de medir conocimientos específicos, ni especiales, ni normas o artículos de memoria, no incluían conocimientos específicos, ni especiales, ni de cargos, ni roles de organización, se definieron unos ejes temáticos que permitían según su contenido y contexto construir preguntas que dieran igualdad de oportunidad a todos los concursantes para poner en funcionamiento su capacidad cognoscitiva en cuenta a escoger alternativas, respuestas o soluciones a las situaciones y problemas planteados”.

Así las cosas señala que entonces que sentido tenían los ejes temáticos señalados en la ADENDA 3. Señala además que el día de la presentación de la prueba se presentaron otras irregularidades a saber: - No se respetó el tiempo prevista (sic) para cada prueba de aptitud a nivel nacional, en algunos sitios de aplicación se tomó más tiempo del estipulado, lo que afectó los resultados. - No se presentó el orden de aplicación de las pruebas. - Los jefes de salón no estaban preparados para la aplicación de esta prueba, se notó mucha improvisación y desconocimiento del tema. - No se dio cumplimiento al horario de inicio prevista en la guía de orientación a nivel nacional. - No se hizo una presentación inicial sobre la actividad ni se recordaron las reglas consignadas en la cartilla de orientación. - No se leyeron las instrucciones necesarias para asegurara (sic) en entendimiento de la prueba, ni se dio el espacio para que los aspirantes hicieran preguntas y asegurar así el entendimiento de las pruebas. - No se controlaron aspectos como el manejo de celular durante la prueba, ni se aseguraron las condiciones del ambiente que permitiera la concentración (la gente se levantaba al baño durante las pruebas, hablaban, etc.) variable fundamental para el desarrollo de las pruebas).

Entonces, ante las irregularidades expuestas en la aplicación de la prueba de aptitudes, solicita que se invalide y se proceda a anularse dentro de este concurso por carecer de toda validez. (fl.1-20).” (…) “.- El día 26 de abril de 2013 se recibe oficio suscrito por el Dr. José Hernando Jiménez Mejía en su condición de Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en el cual manifiesta en síntesis, que la presente acción es improcedente ante la existencia de otros recursos o medio de defensa judiciales, esto sumado a la falta de inmediatez y a la inexistencia de un perjuicio irremediable.

(fl.259-274).” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, negó la protección de amparo solicitada, toda vez que: (i) el resultado de los exámenes del concurso de méritos que convocó la CNSC, para acceder a cargos en la planta de personal de la Dirección de Aduanas de Impuestos y Aduanas Nacionales para el que se presentó el demandante, pudo haber sido controvertido a través de los recursos ordinarios, en agotamiento de la vía gubernativa, y el no proceder de tal manera conduce a predicar que el correspondiente acto administrativo queda en firme, razón por la cual se presume acertado y legal.

(ii) En el presente evento sí existen otros medios de defensa judicial, pues los recursos ordinarios en vía gubernativa son idóneos, en tanto tienen un plazo de dos meses para resolverse. (iii) Deviene improcedente la acción de amparo, pues no se constató la presencia de un perjuicio irremediable que conduzca a su prosperidad de manera transitoria, y (iv) Se incumple el principio de inmediatez, ya que las pruebas para la convocatoria fueron presentadas el 29 de abril de 2012 y solo once (11) meses después fue instaurada la acción constitucional.

LA I M P U G N A C I Ó N Señaló el accionante que el perjuicio irremediable se cimienta en que de no ampararse los derechos fundamentales reclamados, al no haberse confeccionado la lista de legibles para el cargo que participó, podría quedar por fuera del concurso de méritos. Adicionalmente, indica que pese a haber presentado sendas reclamaciones a las accionadas, hasta la fecha no ha recibido respuestas, motivo por el cual no se le puede endilgar la preservación del principio de inmediatez.

A la impugnación el actor anexó fotocopia de algunos fallos emitidos, en sede de tutela, por el Consejo de de Estado, en asuntos de similar connotación fáctica y jurídica. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

La Sala confirmará la decisión de negar el amparo de las garantías fundamentales enunciadas, por las razones que a continuación se exponen: 1. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el caso bajo estudio tal y como lo advirtió el a quo, equivocó el petente la ruta para censurar el concurso de méritos adelantado por la CNSC y la Universidad de San Buenaventura para proveer cargos en la DIAN, el cual se encuentra en trámite, al acudir a la acción constitucional, puesto que, deviene claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la jurisdicción contenciosa administrativa. 2.1.

En efecto, la queja propuesta por la parte actora, pero frente a otros concursantes de la misma convocatoria, ya ha sido atendida por esta Corporación que, para confirmar la improsperidad de las garantías fundamentales invocadas, ha señalado lo siguiente: “La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 128 de 2009 para la provisión de los empleos de carrera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

Así las cosas, si la accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto(…)”. Admitir la pretensión de la actora conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional.” 2.2.

Ahora, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos de concursos de méritos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma. 2.3.

Situación diferente acaece cuando lo que se pretende, a través de la acción de tutela, es cuestionar los procesos concursales que se encuentran en trámite y una etapa en particular, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto sub examine. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal: “La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. …  Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto).  2.4.

De manera que, en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos esgrimidos por el demandante y sus expectativas es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad de que da cuenta el artículo 84 del C.C.A. Así las cosas relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. 3.

Por otra parte, si la inconformidad radica con el resultado particular del participante en las fases ya ejecutadas del concurso de méritos, puede intentar la revocatoria de los resultados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda.

No observándose, como ya se dijo, un perjuicio irremediable para el petente, este mecanismo se ofrece idóneo y eficaz para conjurar los efectos negativos que a su juicio le han sido ocasionados a través de la suspensión provisional del acto administrativo, y de manera sustancial, constituye el escenario propicio para ventilar su tesis frente a los aspectos técnicos de los cuales se duele. 4.

En lo que corresponde a la respuesta de fondo que reclama el accionante, debe indicarse que la misma se predica de la reclamación que presentó a través del link creado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual fue contestada por el Equipo de Reclamaciones de la Universidad de San Buenaventura, seccional Medellín, en virtud de las facultades conferidas en el numeral 21 de la cláusula 2ª del contrato 226 de 2011, regulado en el numeral 6º de la Resolución 1245 de 2009.

En tal sentido, es evidente que la Universidad si tiene competencia para responder las reclamaciones de los participantes a la convocatoria, razón por la cual atendió oportunamente las pretensiones del accionante aunque la respuesta suministrada no sea coincidente con los intereses y aspiraciones del peticionario, sin que se avizore un proceder arbitrario, caprichoso o violatorio de derecho fundamental alguno, que autorice la intervención del juez constitucional en el sentido de una respuesta, pues de hacerlo, estaría reemplazando a la administración y de contera, desconocería la discrecionalidad que le es propia al funcionario competente para resolver de fondo el asunto. 5.

Finalmente, en relación con a prosperidad de la acción constitucional, en asuntos sometidos a consideración de otros funcionarios judiciales, frente a similares situaciones a la planteada por el señor SILVA CASTRO, con lo cual pretende configurar una presunta trasgresión del derecho fundamental a la igualdad, tal reclamación resulta abiertamente improcedente porque, no obstante tratarse de decisiones emitidas por una Corporación Judicial diferente, la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia. Recuérdese que los funcionarios judiciales, de conformidad con lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política, sólo están sometidos al imperio de la ley, y por ende no están obligados a decidir en la misma forma como lo han hecho otras autoridades en asuntos similares, pues, no se les puede exigir un criterio unánime e idéntico de interpretación y solución de los asuntos sometidos a su conocimiento, en cuanto ello conllevaría una intromisión y limitación a la autonomía e independencia que debe caracterizar toda actuación judicial.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver, por ejemplo, los siguientes radicados: 62.516 del 6/09/12, 62.866 del 13/09/12, 62.191 del 16/08/12, 62.458 del 13/09/12, 62.553 del 13/09/12 y 62.525, entre muchas otras. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. � Radicado No. 62.866 del 13 de septiembre de 2012 � Corte Constitucional, Sentencia T- 654 de 2011 � Sentencia T-1110 de 2003 � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Folios 238 y s.s. del cuaderno del Tribunal _1402393974.doc