CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 67157 XIOMARA PÉREZ ÁLVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67157 XIOMARA PÉREZ ÁLVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 171 Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013).
V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana cubana XIOMARA PÉREZ ÁLVAREZ, contra la sentencia del 3 de mayo de 2013 por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores –Unidad Administrativa Especial Migración Colombiana.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN XIOMARA PÉREZ ÁLVAREZ promueven a través de apoderado demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la dignidad, honra, buen nombre y debido proceso que consideran vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Como sustento de la demanda expone los hechos que fueron resumidos por el a quo de la siguiente manera: “ El apoderado relata que la señora PÉREZ ÁLVAREZ se presentó el día 02 de abril de 2013 en la Oficina de Migración Colombia, donde fue atendida por la funcionaria de la casilla 4, para solicitar la visa de residente, con el lleno de todos los requisitos exigidos en el formulario acuñado por el Departamento de Migración del Ministerio de Relaciones Exteriores.” “Refiere que la funcionaria que atendió a su representada, mostró una actitud grosera e irrespetuosa y en el momento de revisar los requisitos aportados, le comunicó que hacía falta la carta de trabajo, documento que, según el representante de la accionante, no se encuentra reseñado como obligatorio en el formulario emitido por el Ministerio de Relaciones.” “Comenta que en procura de cumplir con el requisito exigido por la funcionaria, su poderdante solicitó que, desde la empresa en donde labora en la ciudad de Cali, se le remitiera la carta laboral que debía ser firmada por su hermano quien es el gerente.
Explica que dado que éste no se encontraba en la oficina, el mismo autorizó a su asistente para que la firmara.” “Explica que al presentar el citado documento la funcionaria le increpo que había sido falsificado, ya que la firma de la otra carta de trabajo que se encontraba en los archivos de esta entidad era diferente, por lo que sin mediar procedimiento, ni escuchar a la accionante, procedió a colocar sello a la visa de trabajo que a la letra dice “la vigencia de esta visa terminó el día 02/04/2013 conforme a la normatividad vigente.” En consecuencia solicita, se ordene expedir la visa de residente o restituir la de trabajo de no reunir los requisitos para la visa de residente, se imparta condena por los perjuicios y se dispongan las investigaciones disciplinarias pertinentes.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Unidad Administrativa Especial Migración de Colombia, informa que con fundamento en la Ley 1444 de 2011 y los Decretos 4062 de 2011 y 4000 de 2004, dicha entidad carece de legitimidad en la causa por pasiva, por lo que solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela. A su vez, el Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicios al Ciudadano de la Cancillería -Ministerio de Relaciones Exteriores- se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto indica que esa entidad ha procedido de acuerdo con lo establecido en la Constitución, la Ley y demás normas vigentes, para lo cual aclara, que el visado de residente no fue cancelado, por el contrario fue negado de acuerdo a la facultad discrecional con la que está envestida la entidad en la política migratoria de Colombia.
Aduce que la terminación de la visa temporal para trabajar, surgió como consecuencia de no haber acreditó la vigencia de la relación laboral que en su momento determinó obtener el visado temporal, sin que por dicha decisión se deba expedir acto administrativo, auto o providencia. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá, con base en las evidencias llegadas al trámite negó el amparo, señalando para ello que no se encuentra acreditada la situación de vulneración invocada, toda vez que el proceder de la entidad accionada para negar el visado de residente y dar por terminado el visado temporal para trabajar está amparado por las facultades contempladas por el Decreto 4000 de 2004, en la medida que la accionante no cumplió con los requisitos para acceder a la residencia e hizo uso de la facultad discrecional para terminar el permiso temporal, sin que para ello deba mediar acto administrativo.
LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugna la decisión, para lo cual refiere que la presunta decisión de la entidad accionada no hace parte de las facultades discrecionales, sino de un acto injusto y arbitrario asumido por la funcionaria de Migración, quien además de atender a la actora de manera irrespetuosa y le exigió un documento que no hacía parte de los requisitos para obtener la visa de residente.
No obstante al presentar el documento después de realizar las gestiones a la empresa en la ciudad de Cali, concluyó la funcionaria que el mismo no guardaba identidad con uno aportado anteriormente, lo que motivó la terminación inmediata de la visa temporal para trabajar y negar la de residente, sin propiciar un escenario para rendir las explicaciones sobre la diferencia de los documentos, vulnerando los derechos fundamentales que reclama sean amparados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que involucra al Ministerio de Relaciones Exteriores.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe resolver si las autoridades accionadas incurrieron en una vía hecho que afecte los derechos fundamentales a la dignidad, honra, buen nombre y debido proceso de la ciudadana cubana XIOMARA PÉREZ ÁLVAREZ, por la negativa de otorgar la visa de residente solicitada por la prenombrada y terminar la vigencia de la visa de trabajo.
El otorgamiento o la renovación de visas para los extranjeros que ingresan al país, constituye una facultad discrecional del Estado que desarrolla el principio soberanía, según la preceptiva contenida en el artículo 1º del Decreto 4000 de 2004, que prevé: “ Es competencia discrecional del Gobierno Nacional fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros al país. Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección del Protocolo y del Grupo Interno de Trabajo que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine, de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de la República, según el caso, otorgar, negar o cancelar visas.
Los requisitos para el otorgamiento de todas y cada una de las clases y categorías de visas se establecerán y modificarán mediante Resolución Ministerial. El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá mediante acto administrativo ampliar o limitar la facultad concedida a las Misiones Diplomáticas y a las Oficinas Consulares para expedir visas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el ingreso, permanencia y/o salida de extranjeros del territorio nacional, se regirá por las disposiciones de este Decreto y por las políticas establecidas por el Gobierno Nacional”. Entonces, el hecho de que el Estado colombiano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, haya negado la expedición de la visa a la peticionaria o terminado la vigencia temporal para trabajar, no constituye actuación arbitraria que legitime la intervención del juez de tutela, pues como viene de verse es un acto que se funda en el principio de soberanía y discrecionalidad de la entidad al momento de estudiar la permanencia de los extranjeros en el país, pues el hecho de cumplir con los requisitos no conlleva aparejado el derecho de obtener la visa pretendida, en la medida que el Estado puede finalmente no otorgar o de haberla otorgado cancelarla en el momento que lo considere conveniente, sin que por dicha decisión per se sea constitutiva de vulneración de derechos fundamentales por la obligación que tiene el Gobierno Nacional en proteger la soberanía del Estado.
Si bien, la Corte Constitucional indica que la facultad discrecional no puede vulnerar los derechos fundamentales, la entidad accionada está en el deber de examinar las condiciones concretas y específicas de la solicitud de ingreso de ciudadanos extranjeros a Colombia, sin que se haya establecido una regla general que imponga siempre el deber de resolver positivamente la solicitud de la visa, porque en cada caso particular la autoridad competente debe evaluar las circunstancias que dan lugar a la solicitud, comenzando por el cumplimiento de los requisitos generales, adicionales y demás requerimientos impuestos por la entidad, los que precisamente no cumplió la accionante al no allegar oportunamente la certificación laboral, sin que por dicha circunstancia se pueda inferir que la funcionaria decidió arbitrariamente, cuando de ello no obran elementos de juicio que lo acrediten.
No obstante lo anterior, de la respuesta suministrada por el Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicios al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tiene que la accionante puede solicitar nuevamente la visa de residente cumpliendo con los requisitos generales y adicionales que se requieren para tal propósito, al no estar inhabilitada por haber sido “ negada”.
Lo mismo sucede para obtener la visa temporal de trabajo, conforme lo establece el parágrafo segundo del artículo 9º del Decreto 4000 de 2004, modificado por el Decreto 2622 de 2009, al indicar que; “ En los casos establecidos en los numerales 9.7 al 9.10 el extranjero, dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia del hecho, podrá solicitar nueva visa sin necesidad de salir del territorio nacional ni obtener salvoconducto.
Si expira el plazo antes mencionado, el extranjero deberá resolver su situación ante el Departamento Administrativo de Seguridad (hoy Unidad Administrativa Especial Migración Colombiana), y solicitar nueva visa en una Oficina Consular de la República ”. Tales posibilidades descartan la procedencia del amparo constitucional de naturaleza subsidiaria, sin que corresponda al juez constitucional entrar a pronunciarse sobre las pretensiones que con fundamento en ello se invocan, porque de ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades administrativas y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Así las cosas, para la Sala la confirmación del fallo de tutela impugnado es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9 11