CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.153 ANDRÉS VASALLO GARCÍA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.153 ANDRÉS VASALLO GARCÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 191.

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ANDRÉS VASALLO GARCÍA, contra el fallo de tutela emitido el 21 de marzo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual le negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y libertad de escoger profesión u oficio, presuntamente vulnerados por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que, en esta sede, fue vinculada la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el Tribunal así: “El señor Andrés Santiago Vasallo García manifestó que se inscribió en la Convocatoria n.|132 del 21 de febrero de 2012, mediante la cual la CNSC convocó el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, el empleo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –Inpec-.

Sin embargo, fue declarado no apto en la prueba médica por discromatopia, situación que le fue notificada el 5 de diciembre. El accionante se practicó, por su cuenta, un examen especializado con el fin de determinar la gravedad de la lesión en el Centro Médico Plenitud, que arrojó resultados satisfactorio, así que procedió a presentar reclamación, a través de la página web de la Comisión. El médico especialista adscrito a la Unión Temporal Inpec, Juan Carlos Ángel Henao, confirmó el diagnóstico inicial.” II.

PRETENSIONES El actor solicita se le tutelen los derechos fundamentales reclamados, y, en ese orden, pretende se le reincorpore al proceso de selección en el que venía participando para ocupar uno de los cargos de dragoneante al servicio del INPEC. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- se pronunció haciendo énfasis en que el mecanismo adelantado por el accionante para procurar la protección de sus derechos se tornaba improcedente, dado el principio de subsidiaridad del mismo.

Que el actor, luego de haber agotado los medios de contradicción contra la decisión por la cual fue considerado NO APTO, la vía contencioso administrativa es la llamada a incoar para controvertirla y lograr lo que ahora pretende por el mecanismo constitucional, mediante la interposición de las de nulidad y restablecimiento del derecho. Que en todo caso, el examen médico practicado por la Unión Temporal INPEC, es el único valido dentro del proceso de selección al que se encuentra inscrito el actor, sin que pudiese acogerse uno que fuera realizado de forma externa, pues ello contraría los parámetros previamente establecidos en la convocatoria.

Agregó que las pretensiones del accionante desconocen las normas que regulan el concurso, toda vez que aspira, a través de la acción de tutela, revivir términos que se encuentran superados, situación que no es de recibo teniendo en cuenta que sus etapas son preclusivas. Que la valoración médica practicada dentro del concurso al accionante no puede nuevamente ser debatida, pues de ella se coligió que él se encuentra inhabilitado para ejercer el empleo de dragoneante, toda vez que padece de Discromatopía. Que dicha calificación de NO APTO tuvo como fundamento lo dispuesto en el articulo 10 del acuerdo 168 de 2012.

La Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, luego de hacer un breve recuento de las normas aplicables a los procesos de selección o concursos, se refirió a la Convocatoria No 132 de 2012, para señalar, básicamente, que ese Instituto fijó los parámetros para el desarrollo de la misma, correspondiéndole a la CNSC su implementación. IV.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el actor, debido a la existencia de otros medios de defensa judicial para su protección y restablecimiento. V. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, aduciendo esencialmente los mismos argumentos expuestos en su demanda y refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela cuando se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, solicitó la revocatoria del fallo emitido por el Juez Colegiado de primera instancia. VI.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Encontrándose en curso la impugnación interpuesta en contra del fallo emitido por el a-quo, fue vinculada al trámite de la acción constitucional, mediante auto del 13 de junio de 2013, la Unión Temporal INPEC. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Como se sabe, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela es improcedente “ [C]uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Por lo tanto, la acción no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que quien pretenda refutar su contenido, debe acudir a las acciones que para tal fin existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-045 de 2011 ha dicho que existen dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ”.

En esta oportunidad corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró el debido proceso administrativo del peticionario, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. Asumiendo tal menester, considera la Sala como primera medida precisar, contrario a lo aducido por el a-quo, que el amparo deprecado deviene en apropiado para reclamar la protección excepcional de los derechos que el actor estima vulnerados, si se tiene en cuenta que él, en estos momentos, se encuentra excluido del concurso de méritos que se viene desarrollando para proveer algunos cargos en el INPEC, y si en verdad se estuviera presentando la lesión de esas garantías fundaméntales, de no adoptarse una medida de protección de manera inmediata frente a ellas, lo cierto es que podría sobrevenir un perjuicio irremediable.

En segundo lugar, debe destacarse que el demandante se inscribió al concurso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y, en virtud al cronograma diseñado por la CNSC, le fueron practicados los exámenes de laboratorio y medicina general. Así mismo, se observa que el examen médico, siendo practicado por la Unión Temporal INPEC, arrojó como resultado que el señor ANDRES VASALLO GARCÍA, presenta una “ DISCROMATOPÍA ”, patología que se encuentra descrita como inhabilidad médica para continuar en el concurso, de conformidad con lo establecido en el anexo No. 5 de la Resolución 000305 de 2012, expedida por el INPEC, por lo que fue declarado como NO APTO.

Sin embargo, el interesado manifiesta que no existe la referida inhabilidad, toda vez que de manera particular se realizó otro examen, por médico especialista en oftalmología, quien, luego de evaluarlo, consideró que no padece de dicha anomalía, encontrándose en perfecta normalidad. El accionante presentó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, la que se limitó a informar la normatividad que regula el concurso, sin desvirtuar los argumentos esgrimidos por aquél, bajo la tesis de que el concepto médico emitido por ellos, responde estrictamente a los lineamientos definidos en la resolución 305 del 6 de febrero de 2012, dando a entender con tales argumentos que el único resultado aceptado en el proceso de selección es el emitido por dicha entidad.

En la referida respuesta no le explican al concursante las razones médicas y científicas por las cuales mantuvo la decisión, sumado a que pasaron por alto el examen realizado en forma particular, cuando según lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, junto con las reclamaciones se pueden allegar las pruebas que se pretendan hacer valer.

Tales hechos generan estar frente a la existencia de dos exámenes médicos con resultados contradictorios practicados sobre la misma persona, los cuales no permiten tener seguridad y claridad ante la verdadera aptitud física de ANDRÉS VASALLO GARCÍA. Lo que si es evidente es que las entidades que tiene a su cargo el desarrollo del concurso le están restringiendo la posibilidad de tener un tercer reconocimiento médico que dictamine su real estado de salud, lo cual es totalmente atentatorio del debido proceso administrativo.

Por tanto, atendiendo las especiales circunstancias que rodean el caso y ante una posible vulneración de las garantías fundamentales del interesado, quien se encuentra por fuera del concurso de méritos, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo de VASALLO GARCÍA. En consecuencia, se le ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a su costa, un nuevo examen con el fin de que se determine si efectivamente el actor padece de “DISCROMATOPÍA” y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través de concurso abierto de méritos para los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En consecuencia, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo de ANDRÉS VASALLO GARCÍA.

SEGUNDO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a su costa, un examen con el fin de que se determine si el actor efectivamente padece de “ESCOLIOSIS GRADO 10” y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección, a través de concurso abierto de méritos para los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Folio 11 Cuaderno de Tutela � ARTÍCULO 4o.

Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer. _1247636078.doc