CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67143 LUZ STELLA SÁNCHEZ REYES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 191. Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Presidente de la ASOCIACIÓN SINDICAL UNIÓN DE TRABAJADORES PENITENCIARIOS -UTP-, frente al fallo proferido el 29 de abril de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el cual negó la tutela que impetró la señora LUZ STELLA SÁNCHEZ REYES en contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas, libertad de profesión u oficio y petición. A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional incoada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “2.1 LUZ STELLA SÁNCHEZ REYES, interpuso acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – y la Comisión NACIONAL DEL Servicio Civil, para que se le protejan los referidos derechos constitucionales, con fundamento en los siguientes hechos: Informa que mediante convocatoria 250/2012 INPEC-Administrativos, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió Concurso de méritos para proveer vacantes definitivas para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Señala que en su condición de empleada administrativa vinculada en provisionalidad en el INPEC decidió participar en el concurso para lo cual realizó un minucioso análisis del cargo aspirado según la oferta pública de empleos - OPEC – publicada por la entidad. Refiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil a pocas horas de iniciarse las inscripciones decidió modificarla sustancialmente, cambiando requisitos, condiciones y número de cargos ofertados.

Motivo por el cual el sindicato Unión de Trabajadores Penitenciarios - UTP – al cual pertenece la actora, dejó constancia que no se habían dado a conocer con anticipación legal las modificaciones de la nueva - OPEC-. Alega cómo con la nueva Oferta Pública de Empleos debe someterse a condiciones impuestas con posterioridad bajo posición dominante de las autoridades accionadas.” II.

PRETENSIONES En consecuencia, depreca suspender la ejecución de la convocatoria 250 / 2012 INPEC – Administrativos mientras se realizan ajustes constitucionales, legales y reglamentarios como elección y puesta en funcionamiento de las Comisiones de Personal, estudio de las incidencias que pueda causar la convocatoria y socialización del nuevo manual especifico de funciones.

Así mismo, ordenar al INPEC emitir una certificación de las funciones que actualmente desempeña. III. INFORMES ALLEGADOS El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario solicitó no acceder a las pretensiones de amparo, toda vez que la acción de tutela no es le medio idóneo para enervarlas. A su turno, la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que no ha menoscabado derecho fundamental alguno y, deprecó la declaratoria de improcedencia del presente amparo, pues la actora pretende dejar sin efectos un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que puede ser controvertido a través de otros medios jurídicos.

El señor Diego Alonso Aria Ramírez, en su calidad de presidente de la Unión de trabajadores Penitenciarios -UTP-, presentó escrito en el que manifestó coadyuvar la presente acción de tutela, reiterando los argumentos vertidos por la actora en el libelo constitucional. IV. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó únicamente el derecho fundamental de petición invocado, en consecuencia, ordenó al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- o al funcionario que para ese efecto asigne, resolver la solicitud impetrada por la actora, el 4 de abril de 2012, de forma integral.

De otra parte, negó el amparo a los demás derechos fundamentales invocados y, por ende, la solicitud de suspensión de la convocatoria 250 de 2012, al constatar que esta “…fue creada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. 297 de 11 de diciembre de 2012 modificado por el 303 de 13 de marzo de 2013, los cuales constituyen actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que de conformidad cal numeral 5 del artículo del Decreto 2591 de 1991 tornan improcedente el amparo tutelar.

Lo anterior se entiende debido a que para debatir la legalidad de dichos actos administrativos existen mecanismos idóneos como las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, medio de defensa que de acuerdo con el numeral 1° artículo 6 del referido Decreto constituyen una circunstancia adicional que conlleva a la improcedencia de la tutela.” LA IMPUGNACIÓN El Señor Diego Alonso Arias Ramírez, en su calidad de Presidente de la Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP, impugnó la decisión de primer grado, argumentando que “si bien existen acciones ordinarias que pueden resolver este conflicto, la única manera de dar protección idónea y oportuna corresponde a la acción de tutela, porque se amenaza la afectación irremediable de derechos y detrimento patrimonial al Estado Colombiano.” C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se busca garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” En relación con los hechos y pretensiones de la demanda, ha de recordarse por parte de esta Corporación que el sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado social de derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo: "Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas".

(T- 854/00) Bajo esta perspectiva constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, con fundamento en las siguientes razones: El desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acción de tutela. La Sala prohíja la argumentación jurídica del A-quo en el sentido que la demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, para enervar los efectos jurídicos de los actos administrativos considerados ilegales, como es la demanda de simple nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en contra de la convocatoria 250/2012INPEC-Administrativos, al tratarse de una manifestación de la voluntad de la administración de carácter general, impersonal y abstracta.

Herramienta judicial ordinaria, en cuya invocación es factible jurídicamente solicitar la suspensión provisional de los actos administrativo que se estiman espurios, mecanismo idóneo que desplaza la herramienta constitucional prevista en el artículo 86 superior. Así lo ha considerado la Corte Constitucional: “ En el mismo sentido conviene citar la sentencia T-640/96 MP.

Vladimiro Naranjo Mesa, en cuya oportunidad la Corte dijo señaló: “(…) la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado”. (Subrayado fuera de texto) 8.- Las anteriores apreciaciones permiten concluir que, en el asunto bajo revisión, los peticionarios podían de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, utilizando un mecanismo que sí resultaba idóneo y eficaz para asegurar la protección de sus derechos.

Así, y teniendo en cuenta el carácter residual de la tutela, ella resulta improcedente como la vía principal de defensa. “ Sobre este mismo tópico en forma más reciente la jurisprudencia constitucional ha señalado: “ Desde sus primeras manifestaciones, esta Corte ha puesto de presente que la suspensión provisional es una medida oportuna y eficaz para la protección de los derechos de los administrados, como quiera que “su objeto principal es hacer cesar de forma inmediata los efectos perjudiciales que pueda ocasionar cualquier acto sujeto a control por vía judicial.

Se trata de una facultad que la Carta confiere al Juez de lo Contencioso Administrativo, en la cual la parte demandante puede solicitar la suspensión por manifiesta violación de un precepto constitucional o legal”. (Sentencia T-864/07). Lo cual se acompasa con la idea de que: “conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Nacional y por el Decreto Legislativo 2591 de 1991, especialmente en sus artículos 1o. y 2o., la acción de tutela tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública".

Se establece, asimismo, su procedibilidad contra acciones u omisiones de los particulares, violatorias de los mismos derechos, en las situaciones y bajo las condiciones determinadas en el decreto reglamentario de la acción, en su capitulo III, obediente a precisas directrices constitucionales. Ahora bien: Los derechos fundamentales de las personas se consagran en la Carta mediante normas generadoras de situaciones jurídicas abstractas e impersonales que tienen por destinatarios a los sujetos de derecho individuales, pero también, excepcionalmente, a los entes colectivos, en la medida en que éstos se revelan aptos para ser centros de imputación de tales derechos.

El incremento, la modificación o el recorte de esa categoría especial de derechos subjetivos depende, pues, de la voluntad del poder constituyente y sólo de ella, pero la interferencia, amenaza o vulneración, en su ejercicio, puede derivarse de múltiples hechos originarios de los poderes constituídos o, incluso, de la conducta antijurídica de los particulares.

Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”.

Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente. “ En este orden de ideas, ha recalcado en su jurisprudencia la Sala, el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, como hemos visto es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de su consagración, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuyos elementos constitutivos son, la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad, excepcionalidad que entre otras cosas no se encuentra acreditada.

Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y, es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, según fue deprecada por LUZ STELLA SÁNCHEZ REYES.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Vinculada al tramite constitucional mediante auto del 18 de abril de 2013 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota. � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Prevista en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011. � Sentencia T-127/01 M.P Alejandro Martínez Caballero. � T-045 de 1993 (febrero 12), M. P. Jaime Sanin Greiffenstein. � Sentencia T-321/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz. � T-151/01, subrayas no son originales � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 _1247636078.doc