CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 67.139 NÉSTOR WILLIAM ÁVILA ALFONSO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 191. Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante NÉSTOR WILLIAM ÁVILA ALFONSO, en relación con el fallo de tutela emitido el 19 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó, por improcedente, la solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y mínimo vital, presuntamente transgredidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por los demandados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Expone el accionante que se inscribió a concursar en la convocatoria 001 de 2005, abierta por la accionada para la provisión de cargos públicos en carrera, optando por el empleo No. 48778, denominado técnico grado 07, código 4010, asociado a la prueba 140 para una vacante en el SENA.

Concurso del que superó satisfactoriamente sus etapas, quedando en el tercer lugar de la lista de elegibles para ocupar la referida vacante, según Resolución No. 2891 del 10 de junio de 2011, la cual cobró firmeza el día 29 de junio del mismo año. Informa que los dos concursantes que lo antecedieron en la lista de elegibles ya fueron nombrados en propiedad para los cargos que concursaron, de manera que él está pendiente para ser nombrado en periodo de prueba, por lo que le inquieta que ello no se materialice antes de la perdida de vigencia de la lista de elegibles, puesto que los dos años se cumplen el 29 de junio de 2013.

Manifiesta que en varias oportunidades ha dirigido peticiones tanto a la CNSC como al SENA, las que han respondido en forma evasiva sin reconocer ni negar su derecho, limitándose solamente el SENA a indicarle que es la CNSC la que debe autorizar su nombramiento y la CNSC que es el SENA el que debe solicitar ante ellos su nombramiento en periodo de prueba.

En tal virtud, afirma haber agotado el debido proceso respectivo y ser la tutela el único mecanismo de protección de derechos con que cuenta, atendiendo que se aproxima la perdida de vigencia de la lista de elegibles y por ende sus derechos al mínimo vital, a la igualdad y al trabajo se verían seriamente amenazados, toda vez que es padre de familia con dos hijas menores.

Como consecuencia, impetra se ordene a las accionadas realizar los trámites pertinentes para su nombramiento en periodo de prueba en algunas de las vacantes de técnico grado 7 de la Dirección General o de la Regional del Distrito Capital del SENA, antes del vencimiento de su elegibilidad.” (…) “ Se recibió respuesta por parte del Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien señaló que los nombramientos en periodo de prueba y posesiones deben efectuarse con las personas que ocuparon los primeros puestos, conforme el numero de vacantes ofertadas y las personas que no alcanzaron tales nombramientos, pasar a hacer parte del Banco Nacional de la Lista de Elegibles y su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente, una vez se presente una vacante que cumpla los requisitos de similitud funcional, previa la realización del estudio técnico respectivo y la solicitud en tal sentido de la entidad que presenta la vacante definitiva.

De otra parte, aclara que los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que solo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección, ya que es su posición meritoria en una lista de elegibles la que le otorga a quien ocupa el primer lugar, el derecho a ser nombrado en el empleo para el cual concurso.

Frente a la situación del tutelante, refiere que él no es titular de un derecho adquirido, pues esta prerrogativa de ser nombrado en carrera administrativa recae en los aspirantes que obtengan la posición meritoria, es decir, el primer lugar de la lista de elegibles, no siendo tal el caso del accionante, quien ocupó el tercer lugar para proveer una vacante reportada por el SENA para el empleo No. 48778, configurándose así una mera expectativa de nombramiento en carrera.

Acorde con ello y según el Acuerdo 159 de 2011 se declara desierto el concurso para un empleo cuando se presenta una de las siguientes situaciones: a) no tuvo inscritos o ninguno de los inscritos acreditó los requisitos mínimos exigidos en el perfil de empleo, b) ningún concursante superó la totalidad de las pruebas eliminatorias o no alcanzó el puntaje mínimo para superarlo, no siendo este el caso del empleo en mención, ya que se proveyó con quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles conformada para el cargo.

Continúa indicando que a partir de la expedición del Decreto 1894 de 2012, solo es posible la utilización de lista de elegibles para proveer los empleos cuyo concurso haya sido declarado desierto y que tengan similitud funcional, además que para los empleos que no se les adelantó proceso de selección dentro del respectivo concurso de méritos, no podrán ser provistos con el uso de listas del Banco Nacional del Listas de Elegibles.

En conclusión, asegura que la entidad que representa obró con transparencia y no vulneró derecho fundamental alguno al accionante, por lo que la tutela debe negarse. Por parte del SENA se aseguró la no vulneración de los derechos fundamentales del accionante y de otro lado refirió la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, por lo que la acción de amparo resulta improcedente.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección de amparo deprecada, toda vez que, en atención a la jurisprudencia constitucional desglosada en punto a la provisión de empleos públicos, sujetos a carrera administrativa y en el marco del concurso de méritos, el actor tiene un concepto errado sobre la conformación de la lista de elegibles, pues “ afirma que ocupó el tercer lugar de la mencionada lista, y como quiera que el cargo lo aceptó el primero, quien superó el periodo de prueba y tomó posesión del mismo, sostiene el señor Néstor Ávila que quedó pendiente para ser nombrado en alguna de las vacantes existentes dentro de la entidad, para el cargo de técnico grado 7, hipótesis que se aparta de la normatividad que regula este tipo de convocatorias…” Explica el a-quo que según lo informó la CNSC, el SENA solo reportó una vacante para el empleo 48778, para el que concursó el demandante, el cual ya fue ocupado por el aspirante que obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles, quedando así agotada la expectativa de nombramiento para el actor, debiendo por lo tanto, abrirse nueva convocatoria para que todo interesado pueda participar en igualdad de condiciones dentro del proceso de selección para proveer vacantes que no fueron ofertadas.

Por lo tanto, concluyó el Tribunal que “ el accionante era pleno conocedor de las reglas del concurso, específicamente, del número de cargos a proveer y como quiera que no alcanzó a ocupar el primer lugar para la provisión del empelo escogido, para el cual solo se ofertó una vacante, no puede so pena de violentar derechos de otros participantes y aspirantes, pretender que se le autorice ser nombrado en otro cargo que quedó vacante posteriormente, aunque sea similar al convocado.” Finalmente, indicó que ante la falta de estructuración de un perjuicio irremediable en la solicitud de amparo, el accionante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar las reglas en virtud de las cuales se estructuró el concurso de méritos que cuestiona.

LA I M P U G N A C I Ó N Para controvertir lo decidido por el Tribunal el actor, arguyó que (i) el Decreto 1894 de 2012 enunciado por la CNSC no es aplicable para la convocatoria 001 de 2005, según conceptos emitidos por la propia accionada y un fallo de tutela, los cuales cita, (ii) en la actualidad existente, a nivel nacional, 108 cargos vacantes, similares al empleo para el cual concursó, (iii) a otro concursante, en similares condiciones a la suya si le fue efectivizado el nombramiento pese a no encontrarse en el primer puesto en la lista de elegibles, y (iv) son múltiples los fallos que en sede de tutela, los cuales relaciona, han amparado los derechos de personas en similares circunstancias a la demandada.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche, toda vez que pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado porque NESTOR WILLIAM AVILA ALFONSO, no logra demostrar de qué manera se le estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si en cuenta se tiene que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional y de las respuestas suministrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, a primera vista, se advierte que ajustaron sus actuaciones a las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, respecto al procedimiento que se debía adelantar para efectuar los nombramientos de las listas de elegibles, una vez culminado el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, el cargo para el cual concursó. En efecto, en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera de las entidades a las cuales aplica la mencionada Ley, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

No se discute, por surgir incontrastable, conforme lo informó el representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil –folios 88 y s.s.- que el señor NESTOR WILLIAM AVILA ALFONSO no es titular de un derecho adquirido, toda vez que tal prerrogativa, al interior de la carrera administrativa, recae en aquellos concursantes que logran obtener el primer lugar, habiendo ocupado el accionante el tercer puesto para proveer una sola vacante en el empleo No. 48778, según resolución No. 2891 del 10 de junio de 2011.

Siguiendo con lo expuesto por la mencionada accionada, se precisa que en relación con el empleo No. 48778 no se declaró desierto el proceso de selección, alternativa que resulta procedente, según lo consagrado por en el artículo 3-5º del Acuerdo 159 de 2009, solo cuando (i) no hubo inscritos o ninguno de los inscritos acreditó la totalidad de los requisitos mínimos exigidos en el perfil del empleo, o (ii) ningún concursante superó la totalidad de las pruebas eliminatorias o no alcanzó el puntaje mínimo total para superarlo.

En suma, para cubrir la vacante del referido empleo, las accionadas adecuaron su proceder a lo normado en el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, según el cual: “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.” Precepto normativo que, en la actualidad, tampoco puede ser desconocido conforme, en últimas lo presente el accionante, dado a que en el Banco Nacional de la Lista de Elegibles fue reubicado en la posición No. 9, de acuerdo al procedimiento que la demandada CNSC, explicó de la siguiente manera: “ El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con oficio de fecha del 09 de junio de 2011, solicitó a la CNSC la provisión definitiva de nuevos empleos no reportados en la Oferta Pública de Empleos – OPEC de la Convocatoria 001 de 2005, a través del uso de listas, razón por la cual la Comisión, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL Decreto 1227 de 2007, artículo 7, y el Acuerdo 159 de 2011, procedió a la verificación de las listas de elegibles conformadas para empleos iguales en la entidad, del cual se constató la viabilidad de hacer uso en estricto orden de mérito, por lo que mediante oficio No. 30407 del 09 de agosto de 2011se aprobó el uso de listas de elegibles con cobro para la provisión no reportados a la OPEC.

Conforme a lo anterior se precisa que el accionante hizo parte de la lista de elegibles que en estricto orden de mérito les asistía la posibilidad de ser nombrados en una de las cinco (5) vacantes reportadas para el empleo denominado Técnico, código 4010, grado 7, asociado a la prueba 140, señalando que su posición en el Banco Nacional de listas de Elegibles era el número nueve (9).” Así las cosas, frente a la última reubicación del accionante, en la lista de elegibles comunicada por la CNSC al SENA, mediante oficio No. 30407 del 9 de agosto de 2011, para proveer cinco (5) vacantes, respecto al empleo para el que concursó, no pueden menos que ser nombrados en estricto orden de mérito.

Adicionalmente, conforme lo explicó la CNSC y la pretensión insistente del accionante de ser nombrado, en periodo de prueba en una de las vacantes de Técnico grado 07 del SENA, con ocasión de la expedición del Decreto 1894 de 2012, por medio del cual se modificaron los artículos 7º y 33 del Decreto número 1227 de 2005, referente a la provisión definitiva de los empleos de carrera, “ sólo será posible la utilización de listas para proveer los empleos cuyo concurso fue declarado desierto y que tengan similitud funcional conforme lo dispone el Acuerdo 159 de 2011, además que para los empleos que no se les adelantó proceso de selección dentro del marco de un concurso de méritos, no podrán ser provistos por el uso de listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles.” En síntesis, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Alternativa judicial que ya esta colegiatura le había enunciado al señor AVILA ALFONSO, también en sede de tutela, toda vez que frente a la situación fáctica dilucidada en este caso, sólo que disímil por el paso del tiempo, e idéntica pretensión, en sentencia de segunda instancia del 31 de enero de 2012, la homóloga Sala de Casación Laboral, para confirmar la improcedencia de la solicitud de amparo, señaló: “ Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, pues estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, y es el juez competente el encargado de determinar si le asiste o no la razón al peticionario.

Por ello, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. El resguardo constitucional no es el mecanismo idóneo para ordenarle a la entidad accionada que excluya de la convocatoria 001 de 2005 el cargo que actualmente desempeña el accionante, pues para ello cuenta con otro medio de defensa judicial, al cual puede acudir en procura de lo aquí pretendido, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.

En reciente oportunidad esta Sala de Casación, dentro de una acción de tutela similar a la del sub lite, se pronunció de la siguiente manera: “…Del extenso escrito de tutela presentado por la actora, la Corte puede concluir que su pretensión es la de demostrar la existencia de una serie de irregularidades en el desarrollo del concurso de méritos iniciado con la convocatoria 001 de 2005, realizando un juicio de legalidad sobre todas las normas y actos administrativos expedidos por el Legislador, el Gobierno Nacional y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

De otra parte, en forma más concreta, se puede advertir la intención de formular un reparo sobre la condición móvil de la Oferta Pública de Empleos OPEC, de manera que se puedan excluir o incluir nuevos empleos como el suyo, aún después de la publicación de la convocatoria respectiva. Siendo ello así, se advierte de plano que la acción de tutela resulta improcedente y que debe confirmarse el fallo impugnado, pues no se puede a través de la misma controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991; ni controlar la expedición de normas expedidas por el legislador o el Gobierno Nacional a través de un juicio abstracto de constitucionalidad; o declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil, también en forma abstracta.

Lo anterior en virtud de que existen otros mecanismos diseñados para tales fines, que no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción de tutela, pues de lo contrario se daría pie a un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. … Por otra parte, la Corte observa que la pretensión de la actora encaminada a controvertir la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de incluir su cargo dentro de la Oferta Pública de Empleos OPEC y defender su derecho a la estabilidad laboral también resulta improcedente a través de la acción de tutela, pues para ello existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como un mecanismo de defensa judicial natural y suficientemente idóneo en la defensa de los derechos que considera conculcados.

No puede tampoco dispensarse el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de la entidad accionada le produzca un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. Nótese no obstante que, como bien lo advirtió la Comisión Nacional del Servicio Civil, la única forma de acceder a la carrera administrativa y mantener un cargo de carrera de la administración pública, como en últimas pretende la actora, es a través de concurso de méritos, al cual no se presentó, y que más que una facultad constituye un deber de dicha entidad el asumir el cargo y ofrecerlo mediante concurso de méritos” (Rad.

T-28031. 20-04-2010). Frente a la solicitud del impugnante, respecto a que la CNSC y el SENA hagan efectiva su elegibilidad para que así se resarzan los derechos que le han quebrantado, debe señalarse que la consolidación de tal expectativa puede presentarse cuando quede una vacante en un empleo del SENA Regional Bogotá, frente a la cual la CNSC encuentre similitud funcional con el que aspiró el accionante; además debe tenerse en cuenta que su designación se encuentra condicionada a que el elegible que le antecede sea nombrado en período de prueba, pues es claro que las listas deben agotarse en estricto orden de conformación. Finalmente, en relación con el quebrantamiento del derecho de igualdad, es indiscutible que no existe un extremo de comparación que permita efectuar un juicio en este sentido en relación con Néstor William Ávila y, por ende, no es posible advertir en qué forma las autoridades accionadas le desconocieron el aludido derecho fundamental.” Y es que, para puntualizar, de admitir la pretensión de la actora conllevaría a desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional.

Finalmente, en lo referente a la vulneración al derecho de la igualdad, basta señalar que el actor no probó que a otros aspirantes, que se encuentren en idénticas condiciones a la suyas, hayan sido nombrados en las mismas circunstancias por él pretendiditas, pues, en cuanto a la referencia que hace del ciudadano Jorge Triviño Hermida, según el acto administrativo que aporta, no logra evidenciarse un trato discriminatorio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. � Radicado No. 36.381 _1402393974.doc