CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67132 A/. Mario Fernando Santana Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 67132 A/. Mario Fernando Santana Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 176 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por MARIO FERNANDO SANTANA RODRÍGUEZ contra el fallo proferido el 18 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la acción de tutela que incoara contra el Ministerio de la Protección Social, la Secretaría Distrital de Salud y Capital Salud E.P.S., por la presunta vulneración de los derechos a la salud en conexidad con la vida digna. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: ” El accionante solicita que a través de la tutela se sancione a las entidades demandadas Ministerio de la Protección Social, Secretaría Distrital de Salud y Capital Salud EPS, y se otorgue “UNA INDEMNIZACIÓN NO MENOR A 350 S.M.M.V…” por el tiempo, la demora y deficiencia en la prestación de los servicios médicos a los usuarios del cual ha sido víctima, lo que le generó un grave deterioro y daño a su salud, pues está calificado con discapacidad severa, con depresión, trastorno del humor, perturbación del ánimo; sumado a los perjuicios morales y económicos de las demoras, barreras y dificultades para acceder a los servicios.

Que debido a las graves faltas a las que lo tiene sometido el sistema de seguridad social, pues desde hace más de tres años esta tratando de acceder a una pensión, pero “…HOY EN DIA NI SIQUIERA POR LOS ESTRADOS JURÍDICOS LO HE PODIDO LOGRAR DONDE TODO SE HA COLOCADO DE MANERA CLARA EXPONIENDO Y SUSTENTANDO EL DERECHO A MI PENSIÓN”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la petición de amparo, por cuanto: 1. La tutela no es el mecanismo instituido por el ordenamiento jurídico para ventilar la pretensión económica del quejoso consistente en la indemnización a la cual cree tener derecho ante los perjuicios que le habría causado la deficiente prestación de los servicios de salud por parte de los accionados, pues para ello cuenta con otros, verbigracia, la acción de reparación directa. 2.

La acción constitucional tiene por fin la protección de los derechos fundamentales, y en el caso particular el libelista no señaló la actividad o inactividad que habría violentado los suyos, entendidos como falta de atención medica, prestación de servicios, negación de autorizaciones, entrega de medicamentos, etc. 3. IMPUGNACIÓN El accionante MARIO FERNANDO SANTANA RODRÍGUEZ impugnó el fallo y argumentó su disenso así: 1.

La transgresión de sus derechos no es presunta pues desde hace 4 años viene denunciándola ante varios despachos judiciales, relativa a la demora y deficiencia en la prestación del servicio de salud, sin que se haya tenido en cuenta que se trata de una persona en estado de discapacidad, condición esta a su vez generada por la negligencia de los accionados, particularmente a raíz de la realización de un procedimiento en el año 2005 a partir del cual empezó el deterioro de su salud. 2.

Refiere que igualmente presentaba desde hacía 5 años una hernia inguinal que sólo vino a ser objeto de operación en el año 2012, de modo que estuvo a punto de sufrir un daño irreparable en su salud. En suma, arguye que no se le ha realizado un diagnóstico real orientado a un tratamiento que mejore sus condiciones de salud, la cual por el contrario continúa deteriorándose. 3.

Con fundamento en su historia clínica y las diversas quejas elevadas, estima que es lícita la solicitud de una indemnización a cargo de los demandados, quienes son directamente responsables del menoscabo a su salud debido a la falta de solución a su situación. Por tanto, solicitó que se discipline a todas las entidades involucradas en su historia clínica y en los diversos reclamos presentados, obtener la recuperación de sus enfermedades por medio de un diagnóstico y tratamiento adecuados, a través de la prestación de un servicio sin demoras, obstáculos o barreras; y que en atención a los perjuicios ocasionados por la marginalidad laboral producida por su mal estado de salud, se le pague una indemnización no menor a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de cuestionamiento fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o de concurrir, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

También es preciso resaltar que su procedencia está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos, dentro de los cuales puede citarse la comprobación de la existencia real de la violación o amenaza de uno o varios derechos fundamentales que amerite la intervención urgente del juez constitucional con miras a hacerla cesar; es por ello que la petición de amparo debe estar acompañada de un mínimo de prueba que demuestre la vulneración que se demanda, de no ser así carece de sentido hablar de la necesidad de protección. Así lo precisó la Corte Constitucional: “…es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación…”. 4.

Con fundamento en lo anterior y de conformidad con la documentación que obra en el expediente, razón le asiste al a quo y en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, pues se advierte la ausencia de la mencionada exigencia. 4.1. En efecto, no observa la Sala de qué manera se estén vulnerado los derechos fundamentales que demanda el accionante, pues sus censuras se limitan a unos postulados genéricos relativos a la deficiente prestación del servicio de salud por parte de las entidades accionadas.

Sin embargo, no acreditó en modo alguno una omisión puntual de aquellas al respecto, verbigracia, la negación de un servicio, cita o autorización médica, la no entrega de algún medicamento prescrito por el médico tratante, etc, de suerte que mal puede hablarse de compromiso a alguna garantía constitucional. Contrario sensu, la E.P.S. demandada dio cuenta que el quejoso se encuentra afiliado y activo en el sistema de salud y, si bien padece de artritis gotosa, le ha prestado la atención medica que ha requerido en diversas áreas, así como que actualmente no se registra ninguna orden médica que se encuentre pendiente de autorización. Por manera que, el accionante no aportó elementos de los cuales pueda deducirse fundadamente una vulneración de sus garantías fundamentales de parte de las entidades demandadas, y en tal medida resultaría un despropósito darlos por acreditados y más aun, atribuirles responsabilidad a aquellas por ello. 5.

De otro lado, las pretensiones del actor se orientan a que se le reconozca una indemnización ante los daños en su salud ocasionados con las omisiones, y algunas acciones entendidas como procedimientos médicos practicados, por parte de los accionados. Para la Sala, este tipo de pedimento es ajeno a las finalidades de la acción de tutela, la cual no se encuentra instituida para reclamar prestaciones de tal índole, pues la naturaleza del instrumento es proteger derechos fundamentales y no hacer las veces de juez o autoridad administrativa que dirima ese tipo de controversias: “Ahora bien, respecto de las prestaciones que llevan implícitas el pago de obligaciones económicas que se encuentran sometidas a litigio, la Corte ha sido enfática en sostener que, si bien es cierto que en algunos casos se ha admitido la procedencia de la acción, ellos han sido excepcionalmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, lo anterior dependiendo de las circunstancias fácticas de cada caso, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para dichos fines de forma masiva e indiscriminada.

De igual manera, en la Sentencia T-528 de 1998, la Corte señaló que: “[ ].ha sido clara la jurisprudencia de la Corporación al indicar que los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen la virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal.” En reiteradas ocasiones la Corte ha insistido en que la acción de tutela no puede converger con diversas vías judiciales por cuanto no es un mecanismo que pueda ser elegido a discrecionalidad del interesado pues, ante todo, debe agotarse el modo específico regulado en ley toda vez que, por regla general, no existe concurrencia entre éste y la acción de tutela.” 5.1.

En la medida que el actor no acreditó en modo alguno la ocurrencia de un perjuicio irremediable en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional, deviene clara la improcedencia del amparo deprecado en observancia de su carácter residual y subsidiario, como que tal pretensión habrá de ventilarse a través de los medios de defensa judicial dispuestos por el ordenamiento para tal efecto, por medio de un proceso al interior de la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa que, enmarcado dentro de los derechos al debido proceso y de contradicción, permita ventilar la controversia en punto de los perjuicios que se la habrían ocasionado con la precaria atención en salud recibida en opinión del demandante y se dirima la responsabilidad de las instituciones involucradas y el derecho que la asiste a recibir una indemnización. 5.2.

Lo anterior por cuanto no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales, el libelista intente trasladar una discusión propia de otras jurisdicciones, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 5.3. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el actor tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para dirimir la controversia propuesta.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que ya se dijo, no se avizora de ninguna forma en el asunto sub examine. 6.

Lo anterior es igualmente predicable respecto de su pretensión para que se le reconozca una pensión de invalidez debido al estado de discapacidad que dice ostentar. En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo de amparo por regla general no resulta procedente para ventilar las controversias jurídicas en torno al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, salvo específicas salvedades.

Precisó dicho Tribunal: “Esta Corporación ha indicado que, por regla general, los conflictos referentes al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y concretamente de pensiones, deben ser dirimidos en la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con el caso específico. De ahí que, el mecanismo de amparo, en principio, no es el medio judicial idóneo para procurar la protección de esta clase de derechos.

Conforme con las anteriores reglas generales de procedibilidad de la acción constitucional en el tema de reconocimiento y pago de prestaciones pensionales, la jurisprudencia de este Tribunal también ha señalado que, excepcionalmente, la tutela procede para la protección de esa clase de derechos, cuando la persona, analizadas sus circunstancias específicas, necesita de una protección urgente.

Esto es, cuando se presenta como mecanismo transitorio con el propósito de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o cuando el medio de defensa judicial ordinario, previsto por el ordenamiento para su protección se torna inocuo, ineficaz o no es lo suficientemente expedito para proporcionar una protección oportuna de los derechos, aspecto que debe ser analizado por el juez, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso concreto”. 6.1.

De conformidad con lo anterior, se reitera que no se demostró dentro del plenario que la situación del accionante resulte apremiante de modo que la acción de tutela pudiera operar como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable, grave e inminente. En efecto, el actor se concretó a manifestar que debido a sus dolencias, no pudo volver a trabajar en su oficio de estilista, lo cual sumado a su edad no le permite competir en el mercado laboral; no obstante, no acreditó en modo alguno que la ausencia de la prestación que pretende resulta determinante para sobrellevar esa condición o para su subsistencia y la de su núcleo familiar. 6.2.

En consecuencia, descartado así el perjuicio irremediable, corresponde al actor propender por el éxito de sus pretensiones en punto de los pagos que pretende, a través de los mecanismos de defensa idóneos para ello, que no a través de la acción constitucional. Sobre este específico punto, vale decir además, que el libelista allegó copia de una sentencia de tutela dictada el 18 de enero del año en curso, en la cual el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad amparó su derecho fundamental de petición y en consecuencia, le ordenó a COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que procediera a resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez que elevara, de suerte que ya existe un pronunciamiento en sede constitucional y para la efectividad de la orden contenida en el mismo el accionante puede insistir en el cumplimiento del fallo o promover un incidente de desacato. 7.

En síntesis, la solicitud de amparo se ofrece improcedente en el caso objeto de estudio. En un pronunciamiento con supuestos similares en el cual se demandaba el presunto daño causado por una defectuosa atención en salud y en consecuencia el reconocimiento de una pensión, la Corte Constitucional recogió los argumentos aquí plasmados de la forma como sigue: “En relación con lo anterior, la Sala advierte que no existe certeza sobre la existencia de una conducta lesiva realizada por parte de las entidades demandadas que haya ocasionado la vulneración de los derechos fundamentales del actor, por el contrario, media una controversia sobre el particular que presenta algunas dificultades probatorias, especialmente, si se tiene en cuenta lo prolongado del tiempo transcurrido desde que, según se alega, habrían ocurrido los hechos.

Encuentra la Sala que las prestaciones solicitadas por el actor se fundamentan en unos hechos que carecen de plena demostración y que, por lo mismo, para lograr determinar su existencia se requiere de una reconstrucción probatoria compleja que no puede ser agotada mediante la acción de tutela sino, por el contrario, imponen la necesidad de acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para esclarecerlos y definirlos junto con la posible responsabilidad atribuible a las entidades accionadas.

De tal manera que, considerando que las pretensiones impetradas hacen parte de una controversia de carácter litigioso que viene adelantándose ante la jurisdicción contencioso administrativo, encuentra la Sala que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo sino que, por el contrario, lo es el medio ordinario de defensa que inició el actor el cual resultaría eficaz para hacer tangibles las prestaciones que solicita, si se demuestran los supuestos fácticos y jurídicos que el actor aduce.

Ahora bien, en lo referente a la existencia o posible advenimiento de un perjuicio irremediable, advierte la Sala que la Corte ha indicado que, en algunos casos, podrá el interesado acudir a la acción de tutela cuando ésta se presente con la finalidad de evitar su ocurrencia o de proteger los derechos ante la presencia del mismo. Al respecto, encuentra la Sala que, en el caso sometido a su estudio, no se acreditó la presencia o la posible ocurrencia de dicho perjuicio toda vez que, el actor pretende que se declare que tiene derecho a recibir una pensión de invalidez y a recibir atención médica por cuenta de las fuerzas militares, debido a que considera que, sin su consentimiento, le habría sido extraído el riñón izquierdo durante la intervención quirúrgica a la que fue sometido como consecuencia de un accidente que sufrió cuando estaba en servicio activo.

Para sustentar su pretensión el accionante manifiesta que tuvo conocimiento de la pérdida del riñón en el año 2007, en el curso de una valoración médica a la que fue sometido en razón de una insuficiencia renal y agrega que la negativa a reconocer su situación de invalidez le afecta en su posibilidad de acceder al mínimo vital, para la atención de sus necesidades y las de su familia.

Sin embargo, no logra acreditar, en los términos de la jurisprudencia constitucional, que de la acción o de la omisión de las autoridades demandadas se desprenda una situación que implique un peligro inminente sobre su salud o sobre su mínimo vital. Además, se considera que, en el caso de demostrarse la posible existencia de un perjuicio irremediable y se decidiera determinar la procedencia de la acción de tutela, no podría la Sala, por carecer de fundamentos probatorios, establecer un nexo causal que permita imputarle a las entidades demandadas la responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que, supuestamente, generaron el detrimento de su estado de salud, de tal manera que, no sería viable ordenar con cargo a dichas entidades la prestación del servicio de salud ni, mucho menos, el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Por todo lo anterior, esta Sala confirmará la decisión de segunda instancia y negará la tutela interpuesta por no ser ésta la vía apropiada para acceder a las pretensiones del actor”. Así las cosas, se impone la confirmación integral del fallo recurrido. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 129 Cdno Tribunal � Folio 138 y s.s. ibídem � Sentencia T-864 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero � Folio 112 y s.s. ibídem � Corte Constitucional, Sentencia T-973 de 2010 � Sentencia T- 609 de 2011 � Sentencia T-973 de 2010 PAGE