CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 171 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la acción de tutela presentada, a través de apoderado, por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, en contra del Tribunal Superior de Cartagena, Sala Penal, y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, buen nombre, honra, trabajo y vida digna.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, quien ostenta el cargo de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Atlántico, señaló que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena conoció de acción de tutela que la señora Candelaria Herrera Noriega promovió en contra del Seguro Social para que se diera cumplimiento a la sentencia del 13 de agosto de 2010 emanada del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de la misma ciudad, que dispuso su inclusión en nómina de pensionados; actuación que según oficios números 3271 y 3445 del 12 y 20 de septiembre de 2011 se falló en favor de la demandante, en la última fecha.

Posteriormente, señaló, la accionante propuso incidente de desacato y el aludido juzgado sancionó a su representado por desatender la orden constitucional, con arresto de cinco (5) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; empero, LUNA RACINES no se enteró del trámite respectivo, tan solo mediante oficio 3157 del 10 de octubre de 2012 tuvo conocimiento de la providencia del 2 de octubre de 2012, a través de la cual se impuso la sanción; esto es, cuando no tenía competencia para decidir por mandato de los Decretos 2011, 2012 y 2013 del 28 de diciembre de 2012, que ordenan la liquidación del ISS.

Informó que la providencia en cuestión fue confirmada el 12 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Cartagena, Sala Penal, cuya decisión le fue comunicada mediante misiva número 1776 del 19 de marzo siguiente. Precisó que en escrito del 17 de abril último su poderdante solicitó declarar la nulidad del trámite de desacato, vincular a Colpensiones y revocar la sanción impuesta, en sustento de lo cual aludió a la supresión del ISS, sin que haya obtenido pronunciamiento alguno sobre el particular.

Igualmente, mediante oficio del 5 de diciembre de 2012 el Jefe del Departamento de Pensiones ISS en liquidación, Seccional Bolívar, fundado en la misma razón, también, solicitó la vinculación de Colpensiones. Recalcó que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 2012 del 28 de septiembre de 2012, mediante el cual suprime varias dependencias de la estructura del ISS, entre estas, la jefatura del departamento de atención al pensionado Seccional Atlántico, circunstancia de carácter legal que impide el cumplimiento del fallo emanado del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena; además, en su artículo 3º establece que el cumplimiento de los fallos de tutela relacionados con la administración del régimen de prima media corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Indicó que en virtud del cúmulo de acciones de tutela no ha sido posible atender los requerimientos presentados por los usuarios de la Seccional Atlántico y en lo que concierne a la jefatura del centro de decisión se procedió a entregar 2205 expedientes (respecto de los cuales no se ha surtido la notificación personal), al centro de acopio del nivel nacional para que sean transferidos a la Administradora en mención, por lo que conforme al memorando No. 10000-864 del 22 de febrero de 2012, a partir del 28 siguiente todos aquellos asuntos deberán ser tramitados allí. Resaltó que en contra de su poderdante jamás se ha iniciado investigación alguna.

Con todo, aludió a la ausencia de responsabilidad por no acreditarse la negligencia o desidia de su representado en acatar la orden de tutela, e insistió en la falta de notificación del procedimiento correspondiente a la tutela y al desacato; demando aplicar en el caso de su representado el postulado general del derecho “Nadie está obligado a lo imposible”.

Por lo anterior, solicitó conceder el amparo como mecanismo transitorio de los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, buen nombre, honra, igualdad y trabajo; en consecuencia, revocar la sanción impuesta al señor GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES. Pidió, además, que esta Corte emita concepto sobre la imposibilidad legal que tiene el ISS para pronunciarse sobre temas relacionados con el régimen de prima media.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Con auto del 22 de mayo de 2013, esta Sala asumió el conocimiento de la demanda y notificó la iniciación de dicho trámite a las autoridades accionadas; integró el contradictorio con la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. 2. El Tribunal Superior de Cartagena se refirió a la providencia del 12 de marzo de 2013, a través de la cual se confirmó la sanción impuesta al actor; decisión que, indicó fue comunicada a los intervinientes mediante oficios números 1775 y 1776 del 19 siguiente, de cuyo contenido aportó copia.

Solicitó declarar improcedente el amparo. 3. El Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo lugar aludió al procedimiento surtido dentro del incidente de desacato cuestionado, y a las providencias emitidas en desarrollo del mismo; recalcó que el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS fue requerido previamente a su apertura, asimismo le comunicaron su iniciación y la decisión final, trámite durante el cual le dieron la oportunidad para que presentara sus argumentos defensivos y las pruebas a que hubiera lugar.

Agregó que en la decisión censurada se consideró probada la responsabilidad subjetiva de LUNA RACINES, es decir, acreditada su negligencia en el cumplimiento del fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida en contra del Tribunal Superior de Cartagena, Sala Penal, y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.

El apoderado de GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES refiere su inconformidad con la decisión de imponer sanción a su representado en cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su condición de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social, Seccional Atlántico, pues estima la misma como injusta en la medida que no se acreditó la negligencia o desidia de su poderdante en acatar la orden contenida en la sentencia del 20 de septiembre de 2011, porque asegura ello se debió al cambio estructural que afrontó el Seguro Social; adicionalmente, aludió a la falta de notificación del procedimiento inherente a la tutela y al incidente de desacato. 3.

Antecedente jurisprudencial sobre el incidente de desacato. La Corte Constitucional tiene dicho que con la interposición de acciones de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Al respecto, precisó lo siguiente: “4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (..) “Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial”.

Conforme a la sentencia transcrita resulta evidente, entonces, que el amparo constitucional deviene improcedente cuando se observa que las providencias cuestionadas no configuran vías de hecho, en los términos en que ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional. El mismo tribunal constitucional acerca de los presupuestos generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) la jurisprudencia constitucional ha señalado unos criterios generales a partir de los cuales el amparo se hace viable y unos defectos o criterios específicos que tienen el poder de justificar la procedencia de la acción de tutela en estos casos.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales así: Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial.

La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor;

(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela”. Adicionalmente, ha considerado esta Sala que la tutela no es procedente para reprochar lo decidido en otra acción de la misma naturaleza, salvo que se aprecie una abierta vulneración al debido proceso, excepción a la regla que como pasará a explicarse no se configura en el presente evento. 4.

Caso concreto 4.1. Observa la Sala que la decisión de sancionar por desacato a LUNA RACINES tuvo su fundamento en el incumplimiento del fallo de tutela del 20 de septiembre de 2011, a través del cual se ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones del Seguro Social adelantara las acciones necesarias para el efectivo cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 13 de agosto de 2010, en cuanto dispuso incluir en nómina a la señora Candelaria Herrera Noriega y efectuar el pago de las sumas no pagadas y de la pensión mensual a partir del 20 de enero de 2005; orden frente a la que hizo caso omiso, sin que exista justificación alguna.

Lo anterior significa que la sanción impuesta el 2 de octubre de 2012 y confirmada en segunda instancia el 12 de marzo de 2013, no obedeció a un criterio caprichoso o infundado de las autoridades judiciales accionadas, en la medida que su imposición surgió porque durante el trámite de desacato no se acreditó el cumplimiento del respectivo mandato.

Además, de lo obrante en el infolio sin dificultad se concluye que las demandadas actuaron con competencia para proferir las providencias reprochadas, en cuyo contenido señalaron las razones fácticas, probatorias y normativas que conllevaron las decisiones censuradas por vía de tutela. Por tanto, la argumentación allí expuesta descarta la arbitrariedad y capricho que se exige para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales y, por ende, la presencia de una actuación vulneradora de derechos fundamentales.

Asumir una postura como la pretendida por vía de amparo, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios cuando actúan como jueces constitucionales en el trámite correspondiente al incidente de desacato, legalmente previsto en el Decreto 2591 de 1991 y, abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de esta herramienta, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas, además, al amparo de los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política. 4.2.

Ahora bien, en relación con la presunta falta de notificación del trámite correspondiente a la tutela y al incidente de desacato, la Sala constató que desde su inicio se libraron las comunicaciones a través de las cuales se puso en conocimiento del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Atlántico ISS, esto es, al señor GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, su desarrollo.

En efecto, es el mismo censor quien admite haber recibido los oficios 3271 y 3445 del 12 y 20 de septiembre de 2011, respectivamente, por cuyo medio le fue comunicado el inicio y posterior fallo de tutela del 20 de setiembre de ese año; igualmente, del examen hecho a la foliatura se observa que mediante misiva 508 del 10 de febrero de 2012 se comunicó al actor de la apertura del incidente de desacato y el 7 de septiembre siguiente de la clausura del período probatorio; lo anterior, tal y conforme se deduce de los mismos medios probatorios aportados por el representante de LUNA RACINES a la demanda, razón por la cual debe concluirse que no corresponde a la realidad el presunto desconocimiento de la actuación cuestionada por vía de tutela.

Para la Sala no se remite a duda que los usuarios de la justicia tienen derecho a saber que contra ellos se ha iniciado una tutela y, si es del caso, el trámite correspondiente al incidente de desacato por incumplimiento a la orden respectiva, en cuyo desarrollo, por tanto, la garantía del debido proceso debe observarse con el cuidado merecido pues, de lo contrario, será objeto de vulneración. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha decantado que la notificación de las providencias que se dicten en el curso de una actuación constitucional puede hacerse por telegrama o cualquier medio expedito, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 (reglamentario de la tutela), no necesariamente en forma personal, como lo reclama el censor.

Sobre el particular, en efecto, el alto Tribunal ha dicho: “Es claro que las personas tienen derecho a saber que contra ellas se ha iniciado una tutela y a conocer los fallos que se adopten al resolver el caso concreto, pues durante el trámite de la acción el debido proceso debe observarse y, en caso contrario, habría lugar a decretar una nulidad o, en el evento de que ese procedimiento ya hubiese concluido, a iniciar otra acción con el fin de restablecer el derecho violado.

Esa notificación, como las de las demás providencias que se dicten en el curso del proceso, ya lo ha señalado la ley (art. 30 del Decreto 2591 de 1991) y reafirmado la Corte, no requiere ser personal, pues se puede hacer por telegrama o por otro medio que resulte ser expedito y que, en el caso de la sentencia, asegure su cumplimiento. Incluso aun en el evento en que dicha notificación no se realice por parte del juez, pero la persona llamada a cumplir el fallo se acerque al despacho y se notifique por conducta concluyente -la cual constituye una forma de notificación subsidiaria-, lo cierto es que ese propósito de la notificación, cual es hacerle conocer a las partes sobre el contenido de lo decidido y darles la posibilidad de defensa y de controvertir, se ha satisfecho.

En ese caso el derecho a la contradicción no se ha vulnerado en cuanto los términos sólo empezarían a contar a partir del día siguiente a la fecha en que se tuvo conocimiento de la providencia” (resalto y subrayo). Cabe agregar que las situaciones estructurales en las que se halla el Seguro Social y la persistencia de traumas logísticos y administrativos internos por razón de la creación de Colpensiones, no pueden convertirse en razón justificante para incumplir las órdenes constitucionales, pues se convalidaría la violación reiterada de derechos fundamentales, frente a consecuencias adversas que no tienen por qué ser trasladadas a los administrados.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala niegue por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la demanda de tutela promovida, a través de apoderado, por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 1999, criterio reiterado en la sentencia T-1113 de 2005. � Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998. � Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2009. � T-459 de 2003 � En cuanto a la expresión: por el medio que el juez considere más expedito y eficaz a que aluden los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991, la Corte, en Sentencia T-548 del 23 de noviembre de 1995, manifestó que “[e]sta disposición no puede en ningún momento considerarse que deja al libre arbitrio del juez determinar la forma en que se debe llevar a cabo la notificación, pues ello equivaldría a permitir la violación constante del derecho fundamental al debido proceso.

( ) Así, entonces, dentro del deber del juez de garantizar a las partes el conocimiento y la debida oportunidad para impugnar las decisiones que se adopten dentro del proceso, deberá realizarse la notificación de conformidad con la ley y asegurando siempre que dentro del expediente obre la debida constancia de dicha actuación. Para realizar lo anterior, el juez, en caso de ser posible y eficaz, bien puede acudir en primer término a la notificación personal; si ello no se logra, se debe procurar la notificación mediante comunicación por correo certificado o por cualquier otro medio tecnológico a su disposición, y, en todo caso, siempre teniendo en consideración el término de la distancia para que pueda ejercer las rectas procesales correspondientes”.