CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.120 LUZ AMPARO MAYA DE GARCÍA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 67.120 LUZ AMPARO MAYA DE GARCÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 191.

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación presentada por la apoderada judicial de la señora LUZ AMPARO MAYA DE GARCÍA, frente al fallo proferido el 7 de mayo hogaño por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO –OFICINA DE BONOS-, por la presunta violación de sus derechos a la vida, igualdad, seguridad social, debido proceso y mínimo vital.

Al trámite de tutela se dispuso vincular a la AFP Protección S.A.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el Tribunal así: “Señalo la Mandataria Judicial que la señora Luz Amparo Maya de García cuenta en la actualidad con 63 años de edad, que se vinculó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por primera vez en 1982, retirándose ese mismo año y vinculándose nuevamente el 3 de Junio de 1994 hasta la fecha.

Que el 1 de agosto de 1998, estando cotizando al ISS su poderdante, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, al fondo privado Protección S.A, Régimen de Ahorro Individual con solidaridad al que se encuentra afiliada a la fecha, con lo cual se le generó el derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 2, compuesto por un cupón principal a cargo de la Nación; por ello la señora Maya de García tiene derecho a dicho bono pensional, que debió haber sido pagado el 11 de octubre de 2011, fecha en la que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 100 de 1993 y el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, se cumplió el plazo para la redención del bono, al haber cumplido los 62 años de edad.

Señaló la actora que con el cumplimiento de los requisitos se hace necesaria la redención del bono pensional en su favor por parte de la entidad encargada, es decir, por el Ministerio de hacienda y Crédito Público-Oficina de bonos pensionales-, el que deberá reflejar en el tiempo que estuvo activa y cotizando para el riesgo de vejez, invalidez y muerte del ISS, esto desde su afiliación en el año de 1982 y entre 1994 a 1998, fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad “Protección S. A.”.

Refirió que mediante constancia de depósito de Deceval S.A., se hace constar que se hizo entrega de un depósito en beneficio de la señora Luz Amparo Maya de García, correspondiente a Bonos Pensionales, siendo el emisor el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con fecha de expedición el 24 de marzo de 2000, y vencimiento el 1 de febrero de 2013 por valor de $1.055.000.

El 21 de Enero de 2013 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Oficina de Bonos Pensionales, envió a Protección S.A. el valor de la liquidación provisional del bono –No. 9-, correspondiente a los valores consignados a nombre de la señora Maya de García, en el cual se refleja que la fecha de traslado de régimen fue el 01/08/1998 y cuyo valor total sería de $8´026.000.

Sin embargo, el 25 de febrero de 2013 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Oficina de Bonos Pensionales, envió a Protección S.A., una nueva liquidación provisional de la señora Luz Amparo Maya de García – No. 11- presentando un cambio en la fecha de traslado del régimen, infiriendo que su retiro se dio el 31 de diciembre de 1994, lo que representó una rebaja desproporcionada en la liquidación de bono pensional, pues la entidad concluye que es de $385.639 equivalente a 36 semanas; lo que se deduce que está desconociendo el tiempo cotizado al sistema entre el período de los años 1994 a 1998.

Relató igualmente la Abogada, que mediante oficio del 17 de Abril de 2013, Protección S.A. reporta a la señora Luz Amparo Maya sobre la pérdida del bono pensional por 243 semanas, argumentando que no estaba laboralmente activa al 1 de Abril de 1994, por lo que el sistema asume la fecha de traslado, la que escoge inmediatamente para cotizar al ISS, después del 1 de Abril de 1994, informándole de idéntica manera que su fecha de selección sería el 3 de Junio de 1994, cuando ingresa a cotizar con el empleador Luz Estella Bedoya Valencia. Finalmente, enfatizó la demandante que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, pretende reconocer a título de devolución de aportes, lo cotizado por la señora Luz Amparo Maya de García durante los años de 1994 a 1998, sin incluirlo en la liquidación y valor del bono pensional considerándolo como tiempo no válido para el mismo, apoyado en su interpretación del Decreto 3995 de 2008, desconociendo que dicho Decreto no es aplicable para el sub judice, primero, porque se refiere a casos de múltiple vinculado o de cotización en los dos regímenes pensionales, y la señora Luz Amparo Maya de García cotizó al ISS hasta el año de 1998 trasladándose al RAIS en agosto del mismo año, sin que con esto se indique la existencia de doble cotización o multiafiliación; y, segundo porque el mismo Decreto no puede ser aplicado retroactivamente desconociendo situaciones ya consolidadas en 1998, ni situaciones ocurridas efectivamente como el año de traslado y suponer otra fecha a su arbitrio, todo en desmedro de los derechos reales de la cotizante.

Estimó la Apoderada que el proceder de la accionada en cuanto las diferencias entre las liquidaciones No. 9 y 11 realizadas por las oficina de bonos pensionales, representa un perjuicio para la accionante considerando el impacto que puede tener en su derecho a adquirir la pensión por vejez, poniendo en peligro sus derechos fundamentales, en franco desconocimiento a los principios de seguridad jurídica, primacía de la realidad, favorabilidad, irretroactividad de la norma; máxime que la señora Luz Amparo ha cotizado en calidad de independiente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, lo que no ha logrado hacer de manera ininterrumpida precisamente por las dificultades económicas que ha atravesado y los múltiples quebrantos de salud que la aquejan.

Concluyó afirmando que la accionante pertenece al grupo de personas de la tercera edad, que no cuenta con posibilidades laborales que le brinden una estabilidad económica propia, lo que le impide continuar realizando cotizaciones al sistema, además de tener ya la edad necesaria para solicitar la redención de su bono pensional; así mismo, su salud se encuentra bastante menguada y que por actividad comercial recibe ingresos mensuales por menos de $1.200.000.oo, lo cual se torna insuficiente para solventar los gastos personales y de salud.” II.

PRETENSIONES Solicita la apoderada de la demandante se le tutele los derechos fundamentales invocados a favor de ella, y, en consecuencia, se ordene a la cartera ministerial demandada liquidar, emitir y pagar el bono pensional reclamado, pero calculado con fecha de corte en el mes de agosto de 1998, cuando tuvo ocurrencia su traslado del ISS al Régimen de Ahorro Individual.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Ministerio de Hacienda y Crédito Publico se opuso a la procedencia del amparo solicitado, explicando las razones por las cuales la proyección del bono pensional aludido por la demandante se efectuó con fecha de corte el 3 de junio de 1994 y no el 1º de agoto de 1998 como ella lo pretende. En ese sentido indicó que, conforme los decretos 1474 de 1197 y 3995 de 2008, y la historia laboral de la demandante, se pudo establecer que para el 01 de abril de 1994, ella se encontraba inactiva en el régimen de prima media definida, ya que la última vinculación laboral que tuvo antes de esa calenda se mantuvo hasta 11 de Julio de 1982, ingresando nuevamente al Sistema el 03 de Junio de 1994 cuando suscribió formulario de afiliación al ISS bajo el empleador LUZ ESTELA BEDOYA VALENCIA. Por consiguiente, y dando aplicación a la normatividad antes reseñada, se concluyó que la fecha de corte de su bono pensional debía ser el 03 de Junio de 1994.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales reclamados por la actora aludiendo al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela y la falta de comprobación de un posible perjuicio irremediable en concreto.

V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo de la demandante, quien lo sustentó recabando en la procedencia excepcional de su accionamiento y el yerro cometido por el Ministerio demandado en la liquidación proyectada de su bono pensional. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La Sala confirmará el fallo impugnado, comulgando con las razones allí expresadas, y siguiendo el reciente criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, según el cual la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de “evidente complejidad técnica y legal”, pues el debate debe darse ante la justicia especializada, según también lo ha explicado esta Corporación: “Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.” De tal manera que toda la discusión en torno a determinar la fecha de corte que el Ministerio de Hacienda debe tener en cuenta para liquidar el bono pensional a favor de la accionante, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter claramente litigioso donde debe descartarse la posición del citado Ministerio, quien al respecto asume una postura fundamentada en las normas que regulan la materia (decretos 1474 de 1197 y 3995 de 2008), a partir de las cuales el Estado no puede asumir compromisos económicos que no le corresponden.

Según tal autoridad: “Al aplicar la normatividad transcrita al presente caso se tiene que: Revisada la historia laboral valida para la liquidación del bono pensional de la señora LUZ AMPARO MAYA DE GARCÍA, se pudo establecer que para el 01 de abril de 1994, la señora en mención se encontraba INACTIVA con el ISS y/o CAJANAL ya que la última vinculación laboral que tuvo antes de la fecha en mención fue con el empleador PANOS VICUNA STA FE cotizando al ISS y va desde el 12 de Enero al 11 de Julio de 1982, ingresando nuevamente al Sistema el 03 de Junio de 1994 (FECHA DE SELECCIÓN DE RÉGIMEN CON POSTERIORIDAD AL 01/04/94) suscribiendo formulario de afiliación al Instituto de los Seguros Sociales (ISS) bajo el empleador LUZ ESTELA BEDOYA VALENCIA. Por consiguiente y dando aplicación a la normatividad antes reseñada, se concluye que la fecha de corte del bono pensional de la señora LUZ AMPARO MAYA DE GARCÍA debe ser el 03 de Junio de 1994 y no la que pretende la accionante”.

(Negrillas y subrayas propias del texto) En ese sentido, la posición que se expone en la demanda es la visión particular de la accionante que se contrapone a la de la parte demandada, que igualmente se aprecia justificada. Siendo así, entonces, en el presente caso no existe una evidencia contundente, clara y directa, de que el ente administrativo hubiese actuado de manera completamente arbitraria o caprichosa y en esos términos tal litigio está alejado de la competencia del Juez de tutela y debe surtirse por los cauces normales de la vía ordinaria, donde las partes tendrán mayores garantías procesales para efectos de debatir sus posiciones fácticas y jurídicas.

De otra parte, tampoco se acreditó una situación de perjuicio irremediable, pues este instituto requiere algo más que relacionar conflictos jurídicos respecto a decisiones de la Administración. Exige “…que los accionantes [estén] en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela”, situación que en el caso concreto no aparece acreditad.

Aun cuando la demandante invoca la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, dado el impacto que la actuación del Ministerio podría tener en su derecho a obtener una pensión de vejez, lo cierto es que la misma sólo se limita a mencionar que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por ser una persona de la tercera edad (63 años) con algunos “achaques” de salud, sin aportar elemento probatorio alguno que devele la concurrencia de las circunstancias definidas por la jurisprudencia nacional que permitieran atender, de fondo, la solicitud de protección transitoria de los derechos invocados.

El simple hecho de ser una persona de la tercera edad no es indicativo de la procedencia del amparo deprecado, ni que los otros medios de defensa judicial de que dispone sean inútiles para su caso en particular. No sólo basta hacer mención a las circunstancia de la avanzada edad, sino que se requiere demostrar que se está ante un inminente perjuicio irremediable y que se esté afectando el mínimo vital, situaciones que se itera, no aparecen probadas en el presente caso.

En este sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-301 del 20 de junio de 1997, siendo Magistrado Ponente el Dr. José Gregorio Hernández Galindo señaló lo siguiente: "(…) La sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar comprometidos de modo inminente”.

Lo anterior, impide “avocar el estudio de fondo de la cuestión planteada”, en tanto, de hacerlo, el juez de tutela se inmiscuiría en asuntos sobre los que constitucionalmente la competencia ha sido definida en la justicia contenciosa administrativa o incluso laboral, sin que exista una justificante válida para ello, razón por la cual se procederá a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo T-976 de 2010. � Ibídem. � Ibídem. � “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” (Sent. T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). � Ibídem. _1247636078.doc