Impugnación No. 67.092 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 187. Bogotá, D.C., dieciocho de junio de dos mil trece. Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación presentada por EDELMIRA CASTILLO MARTÍNEZ, contra el fallo de tutela del 23 de abril de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, por medio del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Procuraduría Provincial de la misma ciudad, siendo vinculada al trámite la Profesional Universitario G.14, empleada de tal entidad y el abogado Lucio Alberto Paredes.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN EDELMIRA CASTILLO MARTÍNEZ, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela en contra de la Procuraduría Provincial de Pasto (Nariño), por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia. Lo anterior, por cuanto, dice, en el marco de la actuación disciplinaria que se sigue en su contra fue citada la señora Amparo Salas con el objeto de recibir su testimonio, diligencia para la cual le otorgó poder al profesional del derecho Lucio Alberto Paredes.

No obstante, aquélla no compareció, sin que se hubiese levantado la respectiva acta que dé cuenta de tal situación ni se le reconoció personería a su mandatario, notándose, dice, animadversión, por parte de la Profesional Universitario G.14, Mercedes Villota, quien tiene a su cargo el asunto. FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante fallo del 23 de abril de 2013, negó el amparo reclamado, por considerar que “la exigencia material censurada por la actora en la diligencia fallida que tuvo lugar el 27 de febrero del año en curso, no tiene asidero legal que sujete a los funcionarios encargados de dar cumplimiento con el ordenamiento legal, puesto que en ninguno de los apartes que contiene el Código Disciplinario Único se establece como requisito sine qua non el levantamiento de acta o constancia siquiera de comparecencia o no de las partes a las diligencias, pues ello claramente se logra constatar con las citaciones y oficios que componen el proceso”.

De otro lado, agregó que “el Procurador Provincial se encargó de reconocer al abogado la personería para actuar en representación de la disciplinada conforme las disposiciones legales aplicables, lo que de suyo deja sin efecto el reproche alegado por la actora en ese sentido”. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo atrás citado y como sustento señala situaciones que, en su criterio, comprometen la imparcialidad de la accionada, concretamente se refiere a la Profesional encargada del asunto, además, continúa, esta omitió darle oportunidad para contrainterrogar a los testigos y señaló que la actuación disciplinaria obedece a intereses personales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que, considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se afirma la violación o amenaza de las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia sólo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando de esta manera un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Análisis del caso concreto 1. Las situaciones que, a criterio de la demandante, resultan vulneradoras de sus derechos fundamentales, en el marco de la actuación disciplinaria que se sigue en su contra, son: la omisión de la accionada para levantar acta que dé cuenta de la inasistencia de un testigo; la falta de reconocimiento de personería de su mandatario y la supuesta parcialidad de la funcionaria que tiene a su cargo el asunto. 2.

Según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. Para el caso, según revela el expediente, el Procurador Regional de Nariño, mediante decisión del 9 de septiembre de 2011, decretó la nulidad del proceso disciplinario adelantado en contra de EDELMIRA CASTILLO MARTÍNEZ, a partir del auto de investigación. Por manera que, la Procuraduría Provincial, para subsanar los yerros advertidos, dictó auto de apertura, formuló cargos en contra de CASTILLO MARTÍNEZ, en su condición de Oficial Mayor del Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, con fundamento en lo previsto en el numeral 11 del art. 35 de la Ley 734 de 2002; el 31 de octubre de 2012 abrió el proceso a pruebas y “en la actualidad se están practicando (…) quedando pendiente únicamente la declaración de la señora AMPARO SALAS ARCOS, la misma que se ha citado por tres oportunidades, sin que la testigo hiciera presencia”.

En ese entendido, encontrándose el asunto en fase probatoria, informa la accionada, el 27 de febrero de 2013 el doctor Lucio Alberto Paredes presentó poder para representar a la accionante y en la misma fecha se le reconoció personería. 4. Bajo este panorama, en inicio, no puede perderse de vista que la demandante cuestiona un proceso que actualmente se encuentra en trámite, es decir, una actuación que aún no ha finalizado y que a su interior prevé fases y mecanismos que puede activar para exponer la temática planteada en sede constitucional, sin que ello pueda ser desplazado o suplantado por el juez de tutela.

A este respecto, recuérdese que la acción de amparo no es una instancia alternativa a la cual las partes puedan acudir para solucionar controversias que son competencia del funcionario a cuyo cargo se encuentra el respectivo asunto, más aún cuando la actuación se encuentra en trámite. Pues, ciertamente, frente a la supuesta parcialidad de la empleada a cargo de su proceso disciplinario, la accionante cuenta con los mecanismos ordinarios para debatir su queja al interior del proceso objeto de censura, sin que se advierta que los haya activado; nótese que el art. 84 del Código Disciplinario Único contempla el instituto de la recusación contra los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria.

De otro lado, el numeral 3º del art. 143 de la misma norma prevé como fundamento de nulidad “la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, solicitud que a tono con el art. 146 ejusdem podrá formularse antes de dictarse el fallo. Adicionalmente, obsérvese que, contrario a lo manifestado por la libelista, a su apoderado sí se le reconoció personería para ejercer su representación al interior del proceso disciplinario que se sigue en su contra, de modo que, dicho supuesto vulnerador se queda sin sustento. 5.

Sin perjuicio de lo anterior, de otra parte, en lo que respecta a la omisión de levantamiento de acta como constancia de la inasistencia de un testigo, la Sala advierte que concurren circunstancias que afectan las garantías sustanciales de la demandante, sin que cuente con otro mecanismo idóneo y eficaz para lograr su protección. Recuérdese que, a tono con el art. 2º del Código Único Disciplinario, en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.

En ese orden de ideas, la actuación disciplinaria, de conformidad con el art. 94 ejusdem, está orientada, entre otros, por los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad, publicidad y contradicción. Adicionalmente, obsérvese que, según el art. 96 siguiente, la actuación disciplinaria deberá adelantarse en idioma castellano, y se recogerá por duplicado, en el medio más idóneo posible.

Siendo derechos del investigado, como sujeto procesal, de acuerdo con el art. 92 del C.U.D., acceder a la investigación y obtener copia de la actuación. Por manera que, si bien la accionada señaló que el levantamiento de constancias ante la no comparecencia de los testigos no es de carácter obligatorio y que, además “ existen en el proceso las copias de los oficios citando a la señora Amparo Salas Arcos”, la Sala discrepa de aquella posición en la medida que el fracaso, en varias ocasiones de dicha diligencia, también hace parte de la actuación. Además, la queja de la accionante está relacionada con una finalidad superior, cual es, el eficaz desarrollo de la actividad probatoria.

Al respecto, obsérvese que, el proceso se conforma por etapas, de manera que, la clausura de una habilita el inicio de otra, sucesos que, por escrito o mediante audios, deben quedar registrados, con fundamento en una pluralidad de fines y principios, tales como, entre otros, la lealtad, la publicidad, el ejercicio del derecho a la defensa o contradicción, para lo cual es necesario tener conocimiento de éste y la obtención de copias, así como el despliegue de un control legitimo respecto de su desarrollo, por manera que, puede darse, como acontece en el sub júdice, que acontezcan sucesos que sin ser una fase procesal, particularmente concebidas, su constancia de realización o fracaso sean de relevancia para los intervinientes o sujetos procesales, pues tales eventos también conforman la realidad procesal, más aun cuando están directamente relacionados con la actividad probatoria y ello, en sí mismo, comporta la programación y desplazamiento de quienes tienen interés en su adelantamiento.

Sobre este particular, se sabe que se admitió el testimonio de una persona que ha sido citada en dos ocasiones a fin de recibir su declaración, sin embargo, no se ha logrado su comparecencia. De este modo, si bien el fin para el cual se admitió y ordenó la práctica de este medio probatorio no se ha materializado, lo cierto es que el registro de lo ocurrido en el proceso pueda resultar relevante para la investigada, incluso para las finalidades de la actuación. A manera de ejemplo, el art. 139 del CUD, prevé que “cuando el testigo citado sea un particular y se muestre renuente a comparecer, podrá imponérsele multa (…),” o “podrá disponerse la conducción del testigo por las fuerzas de policía”; bajo esta óptica, el registro de la eventual renuencia del testigo cobra importancia para efectos de intentar o, de manera oficiosa, decretar las medidas coercitivas con el objeto de practicar este medio probatorio.

Respecto de una temática que guarda relación con la analizada, la Corte Constitucional, por medio de sentencia C -280/96, señaló que “no era posible estudiar la constitucionalidad de la excepción a la solicitud de copias sin establecer tácitamente que la expedición misma de tales copias se ajusta a la Carta, como una materialización del derecho de defensa del investigado”.

Al tiempo que, mediante sentencia C – 430/97, indicó que “el C.D.U., reconoce en favor del investigado su derecho a conocer la actuación procesal y a controvertir las pruebas, tanto en la indagación preliminar como en la investigación. Por consiguiente, la norma acusada entendida armónicamente con dicho artículo, debe ser considerada como una reiteración del derecho de contradicción probatoria, referida específicamente a la necesidad de asegurar el principio de imparcialidad a que aquélla alude”.

En tales condiciones, siendo la accionante titular de la garantía fundamental al debido proceso, la cual incluye en este caso su derecho a obtener copia de la actuación, resulta indispensable que la misma realmente sea registrada fielmente –de otra manera no sería posible obtener su reproducción integral-, así lo que daba consignarse en su oportunidad sólo sea la asistencia del apoderado de la libelista, la no comparecencia de un testigo a la diligencia para la cual fueron citados y las medidas que se disponen o se dejan de adoptar frente a lo ocurrido, - de lo cual no dan cuenta por sí mismas las correspondientes citaciones-; pues ello además de constituirse, de acuerdo con lo indicado, en una prerrogativa que, se reitera, hace parte del debido proceso disciplinario, puede significar consecuencias de interés para la investigada relacionadas con sus derechos de defensa y contradicción. En este sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia T – 640/03, señaló: Conocer el expediente es un elemento constitutivo del debido proceso,  condición necesaria para el ejercicio del derecho de defensa y componente del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pero está sujeto a restricciones.

Enterarse de las razones por las cuales una persona es investigada por una autoridad pública o ha sido demandada judicialmente constituye un presupuesto para ejercer los derechos de contradicción y defensa, ya que sólo de esta forma puede diseñar una estrategia para controvertir las imputaciones en su contra, decidir cuáles son los aspectos probatorios relevantes con el fin de afrontar una controversia, o hacer las precisiones pertinentes sobre un determinado asunto.

En este sentido es apenas natural que para ejercer plenamente sus derechos el implicado debe conocer las razones por las cuales es llamado a un proceso y las diligencias que dentro del mismo se han adelantado. Y para ello, la forma usual de conocer las diligencias es teniendo acceso al expediente, donde están signadas las razones por las cuales alguien considera que tiene derecho a algo y activa el aparato judicial del Estado.

El acceso al expediente no es un derecho restringido a los trámites de carácter penal, sino que por hacer parte del debido proceso comprende cualquier tipo de actuación, sea esta judicial o administrativa, como lo prevé el artículo 29 de la Superior. Bajo este panorama, en lo que concierne a este tópico, la Sala amparará a EDELMIRA CASTILLO MARTÍNEZ el derecho a obtener copias y acceder a la actuación disciplinaria que se sigue en su contra, en sentido amplio, como componente del derecho fundamental al debido proceso, para lo cual se ordenará a la Procuraduría Provincial de Pasto (Nariño) levantar las actas que den cuenta de lo ocurrido en la diligencia a la cual fue citada tanto la investigada como Amparo Salas Arcos, en calidad de testigo. 6.

De otra parte, en cuanto la libelista refiere en la impugnación que se le coartó la posibilidad de ejercer el contrainterrogatorio a los testigos, ha de señalarse que este tópico no fue expuesto en la demanda, razón por la cual, el Tribunal no se pronunció al respecto, lo que lleva a que esta Sala, sin que exista una decisión de primera instancia, no pueda emitir ninguna apreciación sobre ello.

RESUELVE

Primero. REVOCAR el fallo objeto de impugnación. En su lugar, AMPARAR el derecho de acceso a la actuación, como componente de la garantía fundamental al debido proceso, en cabeza de EDELMIRA CASTILLO MARTÍNEZ.

SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR a la Procuraduría Provincial de San Juan de Pasto (Nariño) que, en el improrrogable término de veinticuatro (24) horas, contados a partir de la comunicación de este fallo, levante las actas que den cuenta de la asistencia de los intervinientes y sujetos procesales a las diligencias programadas para recibir el testimonio de la señora Amparo Salas Arcos y su no comparecencia.

TERCERO. ORDENAR al funcionario arriba nombrado que, en el término atrás señalado, contados a partir de la comunicación de este fallo, informe a la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto sobre el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.

Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.

Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � Según se extracta del informe rendido por la Profesional Universitario G.17, Procuraduría Provincial de Pasto, folio 30 del CO del Tribunal. � Folio 15 del C O del Tribunal.

LFRA. 26/6/a 10:25 C.R. P.