República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67090 CLÍMACO MACHUCA PÉREZ IMPUGNACIÓN PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67090 CLÍMACO MACHUCA PÉREZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No.194 Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013) VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra el fallo proferido el 22 de abril de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso administrativo en cabeza de CLÍMACO MACHUCA PÉREZ.

ANTECEDENTES 1. Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: “Narra el señor Machuca Pérez que se inscribió y concursó en la convocatoria 128 de 2009 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para cubrir 105 vacantes del empleo denominado Ejecutor de Cobro, Código Gestor IV, Grado 4, empleo identificado con el Código OPEC 201183 del Sistema Específico de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

Para tal efecto, además de acreditar el cumplimiento de los requisitos al presentar su título como Administrador de Empresas con énfasis en economía solidaria concedido por la Fundación Universitaria Luis Amigo y la tarjeta profesional nro. 39241 expedida por el Consejo Profesional de Administración de Empresas, también superó cada prueba y etapa del concurso.

“La DIAN estableció como requisito para dicho cargo el título profesional en: Derecho, Administración de Empresas, Administración Pública, Economía, Contaduría, Ingeniería Industrial, Administración Financiera, Comercio Internacional. “El 28 de febrero de 2013 la CNSC mediante Resolución 0511, después de modificar en dos oportunidades la lista de elegibles para el empleo para el cual concursó, los suscribió en el puesto 76 de dicha lista, concediendo a la DIAN el término de cinco (5) días para que se pronunciara sobre la exclusión de los concursantes en los términos del Decreto 760 de 2005, sin que la Unidad Administrativa se pronunciara al respecto.

“Después de la audiencia virtual, quedó asignado a la ciudad de Medellín y el 8 de de marzo de 2013 mediante resolución 000045 que fue publicada el 13 del mismo mes y año, la DIAN efectúa los nombramientos en periodo de prueba omitiendo su nombre. “El 18 de marzo de 2013 es notificado personalmente de la Resolución 001896 mediante la cual la DIAN se abstiene de efectuar su nombramiento en periodo de prueba bajo el argumento de que el título profesional que ostenta no se encuentra incluido taxativamente en el empleo de la Convocatoria No. 128 de 2009.

Ante esta injusticia al día siguiente presentó recurso de reposición. “Considera el actor que la DIAN con su decisión vulneró el derecho que había adquirido al superar todas las etapas del concurso, además el hecho de tener un título con énfasis en economía solidaria, no desmerita la calidad de Administrador de Empresas, pues los énfasis son agregados libremente por las universidades.

Al respecto la CNSC ya se ha pronunciado al resolver solicitudes de exclusión realizadas por la DIAN frente a los concursantes JAIME DARWIN VARGAS SANTOS y CLAUDIA EUGENIA OSPINA ROMÁN. “Agrega que la DIAN tuvo un término de cinco días después de la publicación de la lista de elegibles por parte de la Comisión para solicitar las exclusiones, pero dentro de este término guardó silencio.

“Por los anteriores hechos, solicita se protejan los derechos invocados y se ordene a la DIAN y a la CNSC que en el término de 48 horas procedan a nombrarlo en periodo de prueba en el cargo para el cual concursó”. 2. Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- manifestó que contra la Resolución No. 001896 de 8 de marzo de 2013, mediante la cual esa se motivó el no nombramiento del accionante en periodo de prueba, éste interpuso recurso de reposición, el cual aún no ha sido resuelto. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez colegiado concedió la tutela demandada.

Con sustento en el “ostensible desconocimiento de las reglas de la carrera administrativa (…) y el criterio no válido y hasta caprichoso al que acude para excluir al elegido”, concluyó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de la resolución No. 001896 de 8 de marzo de 2013, vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante CLÍMACO MACHUCA PÉREZ.

Para el efecto, argumentó que con el acto administrativo objeto de cuestionamiento constitucional, la demandada está desnaturalizando la razón de ser de las listas de elegibles y de paso, desconociendo que los énfasis adicionales que otorgan las universidades a las carreras que ofrecen, son válidos para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el concurso de méritos, pues sólo corresponden a un tema discrecional de cada institución de educación superior, sin que ello desmerite o cambie la esencia del núcleo básico del conocimiento y el título que entregan.

Luego, concluyó, si el accionante cuenta con el título en educación superior exigido para el empleo ofertado -situación que fue verificada por la CNSC para efectos de elaborar las listas de elegibles- no es, a su juicio, de recibo la decisión adoptada por la DIAN con respecto al demandante. Como corolario, resolvió dejar sin efectos la resolución No. 001896 de 8 de marzo de 2013 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la cual se abstuvo de efectuar el nombramiento en periodo de prueba del señor MACHUCA PÉREZ en el empleo para el cual concursó. A la par, ordenó a la citada entidad que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de primera instancia, efectúe el nombramiento del precitado en periodo de prueba.

LA IMPUGNACIÓN Notificada de la anterior decisión, la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la impugnó, argumentando que el artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005 regula la posibilidad de solicitar la exclusión de algún elegible de la lista por parte de la administración. Por otra parte, reitera que a la fecha se encuentra pendiente por resolver el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra el citado acto administrativo, situación que de contera, torna en improcedente el amparo constitucional deprecado por CLÍMACO MACHUCA PÉREZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual se concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo a CLÍMACHO MACHUCA PÉREZ, que presuntamente fue vulnerado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 2.

La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”. 3.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad del demandante está relacionada con no haber sido nombrado en periodo de prueba no obstante haber sido incluido en la lista de elegibles del empleo para el cual se inscribió, en desarrollo del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aduciendo que el argumento utilizado por la entidad demandada para justificar tal proceder, fue que la profesión que acreditó no se encuentra taxativamente consagrada en la Convocatoria No. 128 de 2009 que reglamentó el concurso.

En otras palabras, la inconformidad del señor MACHUCA PÉREZ se concreta en que no obstante haber acreditado la profesión de administrador de empresas -tanto así que la CNSC lo incluyó en la lista de elegibles por haber superado todas las etapas del concurso- la DIAN resolvió, a través de un acto administrativo, no nombrarlo en periodo de prueba en el empleo para el cual concursó, aduciendo que el énfasis que tiene la carrera que cursó no se encuentra taxativamente señalado en la Convocatoria No. 128 de 2009, justificación que, a su juicio, es arbitraria, injusta y por ende vulneradora de sus derechos fundamentales. 4.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 128 de 2009 para la provisión de los empleos de carrera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos. 5.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos. 6.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la Administración en ejercicio de la función pública.

Para el caso, es sabido que contra la Resolución No. 001896 de 8 de marzo de 2013 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -y que hoy es objeto de reproche constitucional-, el señor CLÍMACHO MACHUCA PÉREZ interpuso, en agotamiento de la vía gubernativa, el recurso de reposición; decisión contra la cual, en caso de resultar contraria a sus intereses, podrá intentar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela resulta improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto(…)”. 7. Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, como las surgidas con ocasión del desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin. 8.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de CLÍMACO MACHUCA PÉREZ, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole. 9.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para negar el amparo constitucional deprecado y por ende, revocar el fallo de primera instancia a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso administrativo de CLÍMACO MACHUCA SÁNCHEZ. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar el fallo impugnado, para en su lugar, negar la tutela de los derechos fundamentales invocados por CLÍMACO MACHUCA PÉREZ. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en la sentencia T-091 de 1995.

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